Bancada DC solicita a la Contraloría acción para invalidar fusiones truchas de AFPs

“La Contraloría puede ordenar a la Superintendencia de Pensiones que haga un proceso invalidatorio”, declaró el martes de la semana pasada la subcontralora de la República, Patricia Arriagada,  ante la comisión investigadora de la Cámara de Diputados por la fusión de las AFPs Cuprum-Argentum  y Provida – Acquisition. Frente a esto hoy los diputados de la Democracia Cristiana que integran esta citada comisión, Fuad Chahin, Patricio Vallespín e Iván Flores, concurrieron a la Contraloría General de la República para entregar un escrito en la cual solicitan que este ente invalide la fusión aprobada por la Superintendencia de Pensiones.

Para el diputado Fuad Chaín, «la subcontralora reiteró lo que se ha señalado por escrito en dos dictámenes: Que esta operación fue ilegal, que efectivamente no estamos frente a un procedimiento «poco idóneo» como lo calificó el superintendente Osvaldo Macías, y ha reiterado que el actual Superintendente de Pensiones también tiene las facultades de poder invalidar esta operación. También ha señalado que el actual argumento del Superintendente de Pensiones para validar esta fusión, no sería compartido por la Contraloría», indicó el diputado DC.

«Estamos presentando un escrito para que la Contraloría, en primer lugar, se refiera a la legalidad de la resolución de fecha 4 de marzo del Superintendente donde sin ningún procedimiento administrativo, por si y ante sí con un informe jurídico que a nuestro juicio no se ajusta a derecho, decide no invalidar las fusiones y que la Contraloría le instruya al señor Macías que inicie un proceso de invalidación y en definitiva no pueda realizarse un beneficio tributario de 500 millones de dólares a través de una operación ilegal. Acá las instituciones tienen que respetar a la Contralaría, tienen que acatar sus dictámenes, las instituciones están para defender el interés público y no para utilizar el poder del Estado para beneficiar a los particulares», apuntó Chaín.

Respecto a los informes de abogados expertos en derecho público que indican que la Contraloría no tiene la facultad de solicitar esta invalidación, ya que pasa por sobre la autonomía de las instituciones que están relacionadas con estas fusiones, el diputado señaló que «estos no son informes imparciales, están contratados por estas mismas empresas para poder defender sus posiciones. Cuando una empresa contrata a destacados profesionales para defender su posición, no me sorprende, sin embargo la Contraloría tiene la facultad de pronunciarse frente a los actos administrativos».

Además apuntó al fuerte lobby realizado por el grupo Principal que incluso solicitó una reunión en Nueva York con el Ministro de Hacienda, Rodrigo Valdés, para dar a conocer su posición: «El lobby de la Cámara Chilena Americana de Comercio, parece que está dando resultados porque hay instituciones que no se atreven  a tomar decisiones para defender el interés de Chile. Esto es algo de la época de la Colonia, y los superintendentes no han estado a la altura de las circunstancias. Les quiero decir que estas dos empresas norteamericanas que pretenden hacer estas fusiones, no lo podrían hacer en Estados Unidos, porque son dos fusiones ficticias».

También, el diputado Iván Flores indicó: «Esto se ha convertido en un caso emblemático de torpeza, de tozudez y de ceguera. Nosotros como Comisión seguiremos hasta el final, porque no estamos dispuestos que el Estado de Chile pierda más de 500 millones de dólares, gracias a la gentileza y auspicio de la Superintendencia de Pensiones».

A su vez, el diputado Patricio Vallespín, apuntó: «Nosotros se lo hemos dicho en su cara al superintendente Macías y al Ministro de Hacienda, nos parece un proceder inadecuado, incompetente e irresponsable de parte de la Superintendenta de Pensiones, lo que es ilegal acá es que se pretenda hacer fusiones con empresas fantasmas y la Contraloría ha sido clara. los informes de los especialistas de los abogados pagados por estas empresas nos dan lo mismo. Acá hay miles de millones de dólares por un actuar irresponsable de la superintendencia de Pensiones. Si hay condiciones para invalidar estas fusiones, lo haremos pese a la sumisión y la diletancia de una institución que debería velar por el interés público y no el de estas empresas», culminó Vallespín.

EN LO PRINCIPAL: SOLICITAN PRONUNCIAMIENTO con relacion aL ACTO ADMINISTRATIVO Resolución Exenta N ° 0513, de fecha 4 de marzo de 2016 de la Superintendencia de Pensiones. OTROSÍ: ACOMPAÑAN DOCUMENTOS.

1. CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA

FUAD CHAHIN VALENZUELA, PATRICIO VALLESPÍN LÓPEZ, IVÁN FLORES GARCÍA, Diputados de la República, domiciliados para estos efectos en el edificio del Congreso Nacional ubicado en Avenida Pedro Montt S/N, Valparaíso, al Sr. Contralor General de la República respetuosamente dicen:

Por medio de esta presentación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 6, 7, y 98 de la Constitución Política de la República, y en los artículos 1, 6, 7 y 8 de la Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría, solicitan a esta Contraloría General se pronuncie respecto de la estricta sujeción a la legalidad de la actuación de la Superintendencia de Pensiones, a través de la Resolución Exenta N ° 0513, de fecha 4 de marzo de 2016, en relación a los supuestos procesos de fusión entre las administradoras de fondos de pensiones Cuprum con Argentum, y Provida con Acquisition, las que fueran aprobadas por dicho servicio en los años 2014 y 2015.

El objeto de este requerimiento es la conducta contraria a derecho de este órgano público manifestada en la precitada resolución en la que concluye que: “No corresponde declarar la invalidación de las fusiones, en virtud de la doctrina de confianza legítima sostenida en la jurisprudencia uniforme de la Contraloría General de la República.” Sin perjuicio de que tal decisión la funda en un razonamiento del todo insuficiente, en tanto impropio, falaz e incompleto.

Constituyen fundamentos principales de esta solicitud, los siguientes:

1. La Ilegalidad.

La Resolución Exenta N°0513 de la Superintendencia de Pensiones es una actuación administrativa contra legem de conformidad con las normas jurídicas establecidos los dictámenes de esta Contraloría, y de otras que se precisan en esta presentación.

2. La Falta de Probidad

La Resolución Exenta N ° 0513 de la Superintendencia de Pensiones constituye una conducta improba para un órgano público que insiste en sostener “Legítima Razón de Negocios” en los supuestos procesos de fusión entre las administradoras de fondos de pensiones Cuprum con Argentum, y Provida con Acquisition, en contra de lo sostenido por esta Contraloría, dando preeminencia a intereses particulares por sobre el interés general.

3. La falta de fundamentos de la decisión.

La Resolución Exenta N° 0513 de la Superintendencia de Pensiones, no obstante desarrollar una justificación, carece de fundamentos verdaderos y completos para la decisión de “improcedencia de declarar la invalidación”. Dice fundarse en la “doctrina de la confianza legítima sostenida en la jurisprudencia uniforme de la Contraloría General de la República”, apelando falazmente a la autoridad de la fuente que la sostiene, no obstante que, los requisitos que autorizan la aplicación de tal doctrina como razón suficiente para no proceder a la invalidación de un acto administrativo, no se cumplen en los casos de las fusiones ilegales de que se trata. Da por sentado que, si este órgano contralor ha desarrollado en su jurisprudencia y de modo uniforme la mentada doctrina, la misma es aplicable simple y llanamente, a cualquier caso en que corresponda invalidar un acto por ilegal, y desde luego, a los actos de autorización de fusión Cuprum/ Argentum y Provida /Acquisition.

1. De la Ilegalidad.

1.   De acuerdo a los Dictámenes de esta Contraloría N°98889, de 16 de diciembre de 2015 y N° 9702, de 8 de febrero de 2016, que procedió a aclarar y complementar el primero de ellos, las actuaciones de la Superintendencia en la transformación de Principal Institucional Chile, controladora de la AFP Cuprum en una inicialmente llamada AFP Argentum son contrarios a derecho al menos por:
2. Incumplimiento de los requisitos legales establecidos por la ley para haber aprobado la fusión entre otras razones, porque la ley señala la fusión como una operación procedente y válida entre dos AFP existentes.

“En tercer lugar, en lo que atañe a la fusión debe considerarse que según la definición de ésta, que contempla nuestro ordenamiento jurídico, en particular, el artículo 99 de la ley N° 18.046, esa operación supone la existencia de dos o más sociedades, y en la especie, comoquiera que solo existía válidamente AFP Cuprum S.A. y no AFP Argentum S.A. al momento de verificarse la fusión, esta última institución no se encontraba en condiciones de concurrir a aquella”. (Dictamen N°98889)

“Pues bien, el oficio impugnado señaló en lo pertinente, que a la luz de los antecedentes y normas legales que indica, en el proceso de formación de la nueva administradora de fondos de pensiones mencionada, no se acreditó el cumplimiento de las exigencias que al efecto fija el legislador”. (Dictamen N° 9702)

1. Falta de acreditación con los antecedentes respectivos, en cuanto a la utilidad o provecho para el sistema de pensiones que aporta la operación de fusión.

1. Acreditación incompleta mediante los antecedentes, informes y comprobaciones respecto al patrimonio, estados financieros, situación jurídica, efectividad del capital y otros y análisis del objeto de la operación. Ello se hizo en base a los antecedentes de Cuprum S.A. pero no de Argentum.

“En segundo término, en cuanto a la formación de la nueva administradora materia de la consulta, cabe señalar que, a juicio de esta Contraloría General, al tenor de lo previsto en el artículo 130 de la ley N° 18.046, en relación con los artículos 23 y 24 A del decreto ley N° 3.500, de 1980, no resulta admisible que en un proceso de constitución de una AFP se acompañen los antecedentes de otra, aun cuando aquella sea su controladora, puesto que, en definitiva, ello importa no dar cumplimiento a las exigencias que para tal efecto fija el legislador”. (Dictamen N°98889)

1. Inexistencia del contenido del prospecto e información detallada de los antecedentes, causa y razones técnicas de la fusión, o “inexistencia de una razón de negocios”

1.        La Resolución N° 0513, de fecha 4 de marzo de 2016 de Superintendente de AFP, no obstante reconocer inicialmente la ilegalidad de la llamada Fusión Cuprum-Argentum, actúa nuevamente de modo contrario a derecho, en virtud de las siguientes razones:

1. Desconoce los dictámenes del organismo contralor general de la República. No obstante que ninguna institución del Estado puede desconocerlas mediante razones falaces, es decir, formalmente ilógicas y, por ende, no verdaderas, incompletas y carentes de la opinión experta de otros órganos del Estado competentes en el análisis de este problema, como lo son el Servicio de Impuestos Internos y el Consejo de Defensa del Estado.

1. Intenta legitimar -partir de un principio general del derecho- no sólo la llamada fusión Cuprum-Argentum, sino también la relativa a Provida con Acquisition. Con lo cual no es uno, sino dos los actos ilegales de autorización de existencia de conformidad a la ley de las Administradoras de Fondos de Pensiones que, siendo contrarios a derecho, siguen vigentes.
2. Incumple su función pública, definida mediante la atribución de sus competencias, al omitir el ejercicio de la competencia de invalidación que le corresponde por ley y dejando el interés público comprometido en estos casos sin protección alguna. De hecho, la Superintendencia de Pensiones es el único órgano administrativo al que en nuestra institucionalidad corresponde declarar la invalidación de las fusiones tal como lo señala expresamente en N ° 8 del artículo 94 del Decreto Ley 3.500:

“Artículo 94.- Corresponderá a la Superintendencia, además de las atribuciones y obligaciones que esta ley establece, las siguientes funciones generales:

8. Aplicar sanciones y disponer la revocación de la autorización de existencia de conformidad a la ley, de las Administradoras de Fondos de Pensiones, de sus sociedades filiales y de las sociedades administradoras de cartera de recursos previsionales.”

19. Contraviene lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado respecto de los actos contrarios a derecho, pudiendo haber actuado de oficio, y no interrumpiendo el plazo de prescripción, en abierto y evidente perjuicio del interés fiscal y público.

“Artículo 53. Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto.

1. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.
2. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario”.

1. Contraría su deber de actuar siempre con preeminencia del interés público toda vez que se ocupa a priori de establecer “la buena fe de los solicitantes”, no obstante la inexistencia  del prospecto de negocios y de información detallada de los antecedentes, causa y razones técnicas de la fusión o “razón de negocios”, sin entrar en el análisis de su legitimidad o no. Y no haciéndose cargo en lo absoluto de la forma irregular en la que, debido a su actuar contrario a derecho, los solicitantes obtienen un beneficio de impuestos al que no tenían derecho de acceder, con enorme perjuicio al interés fiscal .

“Contraviene el deber de probidad establecido en el artículo 64 N°8 de la Ley N°18.575 General de Bases de la Administración del Estado.

“Artículo 64. Contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa, las siguientes conductas:

8. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración”.

III. En efecto, la Resolución Exenta N ° 0513 de la Superintendencia de Pensiones arguye, entre otras razones para legitimar su actuación:

1. Que hubo instrucciones expresas impartidas por la Superintendencia de Pensiones, para que AFP Cuprum S.A. se fusionara de la forma como lo hizo.
2. Que las supuestas instrucciones expresas, implicaron la imposición de una exigencia adicional a AFP Cuprum S.A.
3. Que existiendo una obligación de AFP Cuprum S.A. de acatar la supuesta instrucción, esta AFP habría actuado bajo el convencimiento de la legalidad del procedimiento supuestamente instruido.
4. Que debe darse aplicación a la doctrina de la confianza legítima, sostenida en la jurisprudencia uniforme de la Contraloría General de la República; y
5. Que la Superintendencia se encuentra limitada para invalidar los actos administrativos contrarios a derecho, pues el respeto a la confianza legítima ha sido recogida por la Contraloría General de la República.

Fundamentos que no estimamos válidos ni verdaderos, en atención a lo que a continuación se señala:

1. Respecto de las Instrucciones Expresas:

El Considerando 4° de la Resolución Exenta N°0513 de la Superintendencia de Pensiones que se impugna indica:

“Que analizado en detalle el informe evacuado por el Sr. Fiscal, descrito en el considerando precedente, este Superintendente, teniendo a la vista los antecedentes de los procesos de transformación y fusión de las AFP Argentum S.A. y AFP Acquisition Co. S.A., señala primeramente que dichos procesos fueron llevados a cabo de una manera distinta a la que proponían los regulados. Así, mediante instrucciones expresas impartidas por esta Superintendencia, tanto AFP Cuprum S.A. como AFP Provida S.A., se vieron en la necesidad de llevar a cabo el proceso de fusión con sus matrices o controladores, previa transformación de estas en Administradoras de Fondos de Pensiones, a saber, AFP Argentum S.A. y AFP Acquisition Co. S.A., en conformidad a lo instruido en los oficios N° 21.449, de 25 de septiembre 2014 y N° 28.947, de fecha 9 de diciembre de 2014, respectivamente, instrucciones impartidas a partir de una interpretación efectuada por esta Superintendencia, que en virtud de lo prescrito en el artículo 94 N° 3 del DL N° 3.500 y artículo 3° letra i) del DFL N° 101 de 1980, era obligatoria para las administradoras;”

No compartimos lo expuesto por el Superintendente en dicho considerando, pues se aleja de la realidad. Para ello solo basta leer el Oficio N° 21.449, de fecha 25 de septiembre de 2014, que rechazó la propuesta de fusión por absorción propuesta por AFP Cuprum S.A. por ser contraria a derecho, teniendo en cuenta que la fórmula propuesta por dicha AFP, conllevaba a que ésta se disolvería y la administración de los Fondos de Pensiones quedaría en manos de una sociedad no constituida como Administradora, en virtud de lo dispuesto en el D.L 3.500. Al final de este oficio, existe una especie de “recomendación”, ya que, se hace presente que la fusión podría ser autorizada si la controladora, previamente, se constituye como Administradora de Fondos de Pensiones. Como puede apreciarse, no existe ninguna “instrucción expresa”. Las palabras utilizadas en el Oficio,“se hace presente” y “podría” lo dejan absolutamente claro. Así, no corresponde que la Superintendencia interprete los documentos de una forma acomodaticia.

1. Sobre la imposición de una exigencia adicional a AFP Cuprum S.A.

El considerando 5° de la resolución exenta dice:

“Que comparte este Superintendente el criterio sostenido por el Sr. Fiscal, en el sentido de que la condición señalada por esta Superintendencia para llevar adelante las fusiones era innecesaria, ya que implicaba la imposición de una exigencia adicional a los operadores de este sistema, la que no estaba claramente impuesta en el ordenamiento jurídico. En este sentido, resultaba factible acoger el procedimiento de fusión informado por las administradoras, lo que permitía alcanzar el mismo resultado”.

Mediante este argumento, el Superintendente intenta soslayar la ilegalidad de las autorizaciones cuya invalidación debió realizar, desconociendo los pronunciamientos de este órgano contralor., mediante una interpretación al menos cuestionable del contenido de sus propios actos, construyendo el  fundamento falaz que le permita luego, uniendo los considerandos 5° y 6°, alegar que  es aplicable a los actos administrativos que aprobaron la fusión Cuprum/ Argentum y la fusión Provida /Acquisition, la doctrina de la confianza legítima para considerarlos invalidables, no obstante su ilegalidad.

Lo cierto es que, en dicho oficio, no se efectuó ninguna “imposición de una exigencia adicional” a la AFP Cuprum S.A, pues el Oficio N° 21.449, de fecha 25 de septiembre de 2014, que rechazó la propuesta de fusión por absorción propuesta por AFP Cuprum S.A, en su parte final señala: se hace presente que la fusión podría ser autorizada si la controladora, previamente, se constituye como Administradora de Fondos de Pensiones. Como puede apreciarse, no existe ninguna “instrucción expresa”. Las palabras utilizadas en el Oficio, “se hace presente” y “podría” no dejan lugar a dudas. Hace presente que podría existir otra vía para la fusión, pero no le impone curso de acción a seguir alguno.

Luego de esta interpretación “acomodaticia”, el Superintendente en la Resolución Exenta N ° 0513, concluye que la “recomendación” efectuada por la Superintendencia que él dirige, era innecesaria, “pues el procedimiento de fusión solicitado por AFP Cuprum S.A. permitía alcanzar el mismo resultado.” Con lo cual intenta validar y legitimar el proceder de los solicitantes, que no cumplía con los mínimos requisitos legales y, que no obstante, la Superintendencia aprobó.

Si fuese verdad que “el procedimiento de fusión solicitado por AFP Cuprum S.A. permitía alcanzar el mismo resultado”, lo debido era que la propia AFP Cuprum S.A. al rechazarse su propuesta, accionara haciendo uso de los recursos administrativos para mostrar su disconformidad.

No obstante, la AFP prefirió acoger la especie de “recomendación” que le hizo presente la Superintendencia, la que de acuerdo a su propia redacción deja de manifiesto “que podría ser autorizada”- ergo también podría no ser autorizada– reforzando que no se trata de una instrucción, ni una exigencia adicional, como tampoco otorgaba ningún tipo de garantía concreta a AFP Cuprum S.A.

Por otra parte, debemos señalar que esta nueva interpretación legal que efectúa el Fiscal de la Superintendencia de Pensiones y que es compartida por el Superintendente, según consta en el considerando transcrito, es totalmente contradictoria con la exposición efectuada por la Superintendencia de Pensiones en la Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados, como también en la exposición realizada en la Comisión de Economía del Senado, el 15 de junio de 2015.

1. C) Sobre la Confianza Legítima de los Administrados en el actuar de la Administración.

El considerando 6° de la resolución exenta indica:

“Que estando obligadas las administradoras a acatar las instrucciones que les impartió esta Superintendencia, actuaron bajo el convencimiento de la legalidad del procedimiento instruido por ella, lo que les otorgaba la confianza de estar obrando en el marco del ordenamiento jurídico vigente;”

Mediante lo expuesto en este considerando, el Superintendente intenta terminar de construir una justificación para aplicar de modo improcedente la doctrina de la confianza legítima: Primero, adjudica arbitrariamente, sin mediar proceso alguno, sin forma de juicio, ni aportación de prueba, violando todos los requisitos de un debido proceso, “buena fe en el actuar” a los solicitantes: “actuaron bajo el convencimiento de la legalidad del procedimiento instruido por ella”. Y segundo, falseando los requisitos para la aplicación de la excepción a la invalidación que permite la legítima confianza -como si ella exigiese sólo la concurrencia de buena fe- le atribuye el efecto positivo de su aplicación: “lo que les otorgaba la confianza de estar obrando en el marco del ordenamiento jurídico vigente”.

No nos queda más que continuar señalando, majaderamente, que no existió instrucción alguna de la Superintendencia en el Oficio N° 21.449, de fecha 25 de septiembre de 2015, por lo que AFP Cuprum S.A. no estaba obligada jurídicamente a nada. Lo único que queda en evidencia al leer dicho oficio y lo volvemos a reiterar, es que AFP Cuprum S.A. tuvo la alternativa de impugnar el rechazo de la Superintendencia a su propuesta de fusión ó seguir la “recomendación” o “téngase presente” que realizó la Superintendencia, cuya prerrogativa legal para hacerlo es cuestionable, pero siempre teniendo en consideración lo eventual de la autorización, dado que la redacción es inequívoca al referirse “podría ser autorizada”. Por tanto, no hubo una instrucción, no existió ninguna imposición de una exigencia adicional, como tampoco AFP Cuprum S.A. estuvo obligada a acatar ninguna instrucción, porque la Superintendencia solo le hizo presente a dicha AFP una alternativa diferente a la que ellos propusieron, pero dejando claro que esa alternativa no era segura.

1. D) Sobre la decisión de no declarar la invalidación.

“No corresponde declarar la invalidación de las fusiones, en virtud de la doctrina de confianza legítima sostenida en la jurisprudencia uniforme de la Contraloría General de la República.”

Queda de manifiesto, en los considerandos 5° y 6°, el modo en que el Superintendente intenta soslayar la ilegalidad de las autorizaciones cuya invalidación debió realizar, desconociendo los pronunciamientos de este órgano contralor, mediante una interpretación, al menos cuestionable, del contenido de sus propios actos. Para luego, alegar que es aplicable a los actos administrativos que aprobaron la fusión Cuprum/ Argentum y la fusión Provida /Acquisition, la doctrina de la confianza legítima para considerarlos invalidables, no obstante, su ilegalidad.

A mayor abundamiento, sobre el punto, considérese:

1. La Contraloría General de la República determinó en los dictámenes N° 98889, de 2015 y N° 9702, de 2016, que la fusión de AFP Cuprum y AFP Argentum S.A. fue contraria a derecho, pues no da cumplimiento a las siguientes normas:

18. En cuanto a la formación de la nueva AFP, y al tenor de lo previsto en el artículo 130 de la Ley N° 18.046, en relación con los artículos 23 y 24 A del Decreto Ley N° 3.500 de 1980, no resulta admisible que en un proceso de constitución de una AFP se acompañen antecedentes de otra, aun cuando aquella sea su controladora, puesto que, en definitiva, ello importa no dar cumplimiento a las exigencias que para tal efecto fija el legislador;

18. La omisión de los requisitos indicados en la letra A) precedente, no puede justificarse en la conveniencia de la operación, a la cual alude el artículo 130 de la Ley N° 18.046, sin perjuicio de añadir que, en la especie, no se habrían aportado antecedentes que permitieran acreditar cabalmente la utilidad o provecho para el Sistema de Pensiones que reporta la operación cuestionada; y

18. En cuanto a la fusión y de acuerdo a lo que dispone el artículo 99 de la Ley N° 18.046, esta operación supone la existencia de dos o más sociedades, y en la especie, comoquiera que solo exista válidamente AFP Cuprum S.A. y no AFP Argentum S.A. al momento de verificarse la fusión, esta última no se encontraba en condiciones de concurrir a aquella. En definitiva, agrega la Contraloría en este punto, no es la circunstancia abstracta de establecer una condición suspensiva lo que se cuestiona, sino que el hecho de que la condición fijada, en sí misma, resultaba impracticable.

2. Por su parte, en la Resolución Exenta N° 0513, cuestionada, el Superintendente reconoce al citar el informe jurídico evacuado por el Fiscal del organismo, que hubo errores. En este orden de cosas, la invocación de un principio general del derecho, en este caso, el Principio de Confianza Legítima, no puede primar por sobre lo dispuesto por nuestro legislador. No hay duda que la fusión de la AFP Cuprum S.A. y la AFP Argentum S.A., no cumplió con lo dispuesto en distintos cuerpos normativos. Tampoco podemos dejar en el olvido que la aplicación del principio de juridicidad y el principio de legalidad, son el pilar fundamental de nuestro ordenamiento jurídico.

3. En lo relativo al principio de confianza legítima. Existen requisitos para su aplicación, que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia que no se cumplen en este caso, a saber: a) Que el órgano actúe en ejercicio de potestades regladas estrictas y no discrecionales; b) Que se haya conferido al administrado garantías concretas en un acto individual expreso; c) Que se trate de una práctica administrativa inveterada o que existan circulares publicadas; d) Que el acto administrativo se haya dictado conforme a derecho; y e) Que no exista un interés público que prime por sobre el interés privado.

No resulta aceptable aplicar un principio, pasando por encima de la normativa. No es acorde al principio de juridicidad que cualquier Servicio Público que actúa contrario a derecho, dictando un acto administrativo que beneficia a un particular, en el que no se cuida la preeminencia del interés público, posteriormente, cuando se detecta la ilegalidad del acto, se invoca este principio para mantener el beneficio del privado con un perjuicio enorme al interés fiscal.

Sobre la concurrencia de un interés general suficiente, para prevalecer por encima de la confianza legítima que podría invocar un privado, al menos cabe preguntarse: ¿Será la Superintendencia cuestionada la más idónea para determinarlo? Más allá de los argumentos jurídicos que se han hecho valer, el sentido común dicta que existiendo en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 53 de la Ley N°19.880, lo más transparente sería que sean los Tribunales de Justicia, en un procedimiento breve y sumario, los que determinen la legalidad de los actos administrativos cuestionados, no solo por 2 de los Poderes del Estado, sino que por la gran mayoría de los ciudadanos.

Si la Superintendencia de Pensiones tuvo que dilucidar entre aplicar el Principio de Confianza Legítima ó aplicar lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley N° 19.880, pasó por alto el que un principio general del derecho, no puede aplicarse “contra legem”.

Por último, no deja de sorprender que el Superintendente solo hubiere considerado el informe jurídico del Fiscal de la institución que dirige, para dictar la resolución exenta que objetamos, pues existen Informes en Derecho que están en conocimiento de la Superintendencia de Pensiones, que ilustran claramente la ilegalidad de los actos administrativos que autorizaron la fusión de la AFP Cuprum S.A. y la AFP Argentum S.A., los que por lo demás fueron encargados por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social y que se acompañan en esta presentación.

Por todo lo anteriormente expuesto, y en virtud de los antecedentes de hecho y de derecho, que venimos en dejar de manifiesto a través del presente requerimiento, SE SOLICITA AL ÓRGANO CONTRALOR QUE:

2016. Se pronuncie respecto de la estricta sujeción a la legalidad de la actuación de la Superintendencia de Pensiones, a través de la Resolución Exenta N° 0513, de fecha 4 de marzo de 2016.
2017. Dictamine que la Superintendencia de Pensiones, deberá iniciar un procedimiento de invalidación, conforme con lo previsto en el inciso primero del artículo 53 de la Ley N° 19.880.

OTROSÍ: Solicitamos tener por acompañados los siguientes documentos:

1.-Copia de Resolución Exenta N° 0513, de la Superintendencia de Pensiones, de fecha 4 de marzo de 2015.

2.- Copia de ORD. 0512, de fecha 30 de septiembre de 2015, de la Ministra del Trabajo y Previsión Social, dirigida al Presidente H. Cámara de Diputados, que remite dos Informes en Derecho sobre el procedimiento de fusión entre la AFP Argentum S.A. y AFP Cuprum S.A., de los profesores Matías Guiloff y Carlos Pizarro, el primero; y del profesor Jaime Jara Schnettler, el segundo.

FUAD CHAHIN VALENZUELA                        PATRICIO VALLESPÍN LÓPEZ

Diputado de la República                                         Diputado de la República

  IVÁN FLORES GARCÍA                                              

Diputado de la República