Propuesta para el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas, deficiencias de forma y fondo

La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamentos del Senado, en su informe del 23 de enero de 2009 relativo al reconocimiento de los pueblos indígenas en la Constitución Política del Estado fusionó en una nueva propuesta los proyectos anteriormente existentes difundidos en los Boletines Nº 5.324-07 y Nº 5522-07. La Comisión aprobó la idea de legislar sobre esta nueva propuesta por 4 votos contra 1. El ejecutivo ha dado a esta iniciativa carácter de suma urgencia, razón por la cual se verá por el senado en el día de mañana 10 de marzo.

Recordemos que el primer proyecto fue presentado por el ejecutivo para su análisis por el Congreso Nacional en 1991, y que desde entonces han trascurrido casi dos décadas sin que tal reconocimiento se haya concretado. Ello convierte a Chile en uno de los pocos estados de la región que no reconoce a dichos pueblos, ni a sus derechos, en la carta fundamental.

Al igual que en el caso de las anteriores propuestas, ésta adolece de serios problemas de forma y de fondo desde la perspectiva de los derechos humanos.

En lo formal, la propuesta ha sido elaborada sin mediar la participación y consulta previa de los pueblos indígenas, quienes constituyen los destinatarios de la misma, lo que obviamente ha generado la crítica de sus organizaciones representativas.  Recordemos que a  comienzos de 2008, un conjunto de organizaciones de diversos pueblos indígenas asistieron a la Comisión del Senado para manifestar su rechazo a los tres proyectos de reforma constitucional que les concernían (Boletines Nº 5.324-07, Nº 5522-07 y Nº 4.069-07), dos de iniciativa parlamentaria y una de carácter gubernamental, las que habían sido elaboradas sin procesos de consulta previos, y sin que en el procedimiento de tramitación legislativa se reparara esa omisión de manera sustancial.

La omisión del gobierno en esta oportunidad es particularmente grave, dado que en septiembre del 2008 hizo depósito de la ratificación del Convenio 169 de la OIT y en octubre lo promulgó como ley de la república, el que dispone sobre el particular: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”…, así como “establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente a todos los niveles en la adopción de decisiones […]”. (Artículo 6.1)

Aunque, como sabemos, el Convenio 169  no entra en vigencia en los estados que lo ratifican sino hasta un año luego de su depósito, el gobierno ha señalado en reiteradas ocasiones que éste orienta su política pública y sus acciones en relación con estos pueblos. En síntesis, desoye las directrices a las que ha adherido tanto en el ámbito internacional como doméstico, lo que constituye una  contradicción inadmisible.

El segundo problema de que adolece la iniciativa es el relacionado a su contenido. Ello por cuanto establece una serie de limitaciones que en la práctica restringen los derechos de los pueblos indígenas, en particular, aquellos contenidos en el Convenio 169 de la OIT y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas – aprobada por la ONU con el voto favorable del Estado de Chile-, donde se establecen los lineamientos centrales del derecho internacional relativo a estos pueblos. Esto es especialmente grave en el caso del Convenio 169 de la OIT, el que de acuerdo al inciso segundo del artículo 5to de la Constitución, se incorpora al  ordenamiento jurídico con un rango constitucional.

Entre estas restricciones destacan las siguientes:

– Se propone que la “Nación chilena” sea reconocida como “una, indivisible y multicultural.” Al respecto cabe señalar que los pueblos indígenas han manifestado su repudio al concepto de indivisibilidad que algunos sectores políticos se han empeñado en incluir en este “reconocimiento”. Ello por cuanto más que un reconocimiento, su inclusión conlleva una negación y devela un temor infundado a procesos de separación que los pueblos indígenas en Chile y en el mundo nunca han promovido.

– En consonancia con la política de gobierno “Re-conocer: pacto social por la multiculturalidad”, la propuesta gubernamental recoge el concepto de multiculturalidad, el que tras dos décadas de aplicación en la región ha demostrado ser insuficiente para la promoción de relaciones interculturales entre los sectores étnico y culturalmente diferenciados existentes en los estados. Por lo mismo, dicho concepto ha sido sustituido en las constituciones más recientes (Bolivia, Ecuador) por el de interculturalidad y/o plurinacionalidad, que se acercan más a las aspiraciones de igualdad en la diversidad que hoy demandan los pueblos indígenas.

– Se limita arbitrariamente el ejercicio de los derechos reconocidos a estos pueblos en los tratados internacionales, al supeditar los derechos que reconocen a los pueblos indígenas (“el derecho de sus comunidades, organizaciones e integrantes a conservar, fortalecer y desarrollar su identidad, cultura, idiomas, instituciones y tradiciones y a participar en la vida económica, social, política y cultural del país”) a la forma en que lo establece el ordenamiento jurídico nacional.

– El derecho de propiedad sobre tierras y aguas que establece la propuesta, deja fuera del reconocimiento constitucional aquellos que emanan de la posesión ancestral de las tierras, reconocidos en el Convenio 169 (artículo 14.1 “Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan”), así como aquellos más amplios referidos a los recursos naturales en general (artículo 15.1 “Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”). Por otro lado, al proponer que tales derechos corresponden solo a “las personas y comunidades indígenas” niega a los pueblos indígenas como sujetos de derechos colectivos, como lo han señalado diversas organizaciones de pueblos indígenas, así como prestigiosos tratadistas internacionales.

Por todo lo anterior, es que reiteramos nuestra preocupación por las implicancias que tendría la aprobación de esta propuesta por el Senado. Por lo mismo solicitamos que se retire la suma urgencia a esta iniciativa, hasta que se convoque a los pueblos indígenas a un proceso de diálogo y consulta en la materia – incluyendo a sus organizaciones representativas – para un reconocimiento constitucional de su existencia y derechos.

Observatorio Ciudadano

Temuco, Santiago, 9 de marzo de 2009