Registro Nacional de ADN ¿herramienta para la investigación criminal o nuevo dispositivo de discriminación?

La cuestión de los derechos fundamentales es crucial para las sociedades que aspiran al ideal democrático. Su vigencia es tarea de todos los miembros de la sociedad, pero
lo es primordialmente del Estado y sus instituciones. En nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo al inciso 2° del artículo 5° de la Carta Fundamental, estos derechos constituyen un límite a la soberanía estatal, lo que significa que incluso el legislador -hasta el constituyente para algunos1- está obligado a respetar los derechos fundamentales de las personas en su actividad oficial.
En general existen diversos mecanismos para la protección de estos derechos. Entre ellas encontramos típicamente las acciones constitucionales cautelares como la
protección y amparo. Por su parte, la actividad legislativa en particular tiene su propio fiscalizador, el Tribunal Constitucional que se yergue como el guardián de la
constitución, y por lo mismo como la primera defensa de los derechos de las personas, el cual puede ser convocado ex ante por el legislador, y ex post, por la propia ciudadanía haciendo uso de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en el marco de una gestión judicial pendiente. Sin embargo, la protección de estos derechos no es solo responsabilidad de los organismos públicos,
sino también lo es de la sociedad civil. Y no sólo en un sentido negativo como deber de respeto, sino también activamente, denunciando, argumentando racionalmente
y, eventualmente, movilizándose respecto de las infracciones del poder público en relación a sus derechos. En este contexto es que venimos a hacer ciertas preguntas en torno a la puesta en marcha del Sistema Nacional de Registros de ADN establecido por la ley 19970 que entró en vigencia el 25 de noviembre de 2008, tras más de
cuatro años de vacancia legal y silencio social y político respecto de ella. En agosto de 2004, con la ley aprobada, el Tribunal Constitucional llamado por el Senado a
verificar la constitucionalidad del proyecto, evitó pronunciarse sobre cuestiones de fondo, limitándose a declarar la constitucionalidad formal del proyecto.
A grosso modo, la ley crea «un Sistema Nacional de Registros de ADN, constituido sobre la base de huellas genéticas determinadas con ocasión de una investigación criminal. Por huella genética se entenderá, para estos efectos, el registro alfanumérico personal elaborado exclusivamente sobre la base de información
genética que sea polimórfica en la población, carezca de asociación directa en la expresión de genes y aporte sólo información identificadora». A primera vista parece una ley propicia para lograr un avance en la difícil guerra contra la delincuencia, impulsada hace unos años por la derecha chilena y apoyada
1. NOGUEIRA, Humberto, Dogmática Constitucional, citado en FUENZALIDA, Sergio, op. cit. p. En
el mismo sentido y agregando que “sólo puede mejorar la situación de los derecho y sus garantías…n o pudiendo nunca afectar la esencia o substancia de los derechos asegurados”, VERDUGO, Mario, y otros, op. cit., pp. 129s.
rápidamente por el gobierno. De esta manera se siguió peligrosamente el ejemplo
estadounidense que poco tiempo después llevaría al gigante del norte a librar la
tristemente célebre guerra contra el terrorismo, que ha sido un foco no menor de
violaciones de derechos humanos alrededor del mundo. Esta lucha contra la
desviación tiene el amplio respaldo de la opinión pública y, una iniciativa como la del
mencionado registro aparece justificada, si se quiere, por el sentido común. Sin
embargo, la cuestión de los derechos fundamentales va más allá y su afectación debe
justificarse racionalmente en el ejercicio de otros derechos fundamentales o en un
interes social superior, o bien común como lo llama el constituyente chileno. Lo que
aquí intentaremos es develar si efectivamente existe este fundamento para conculcar
los derechos que mencionaremos.
Lo primero que cabe preguntarse ante un registro de esta naturaleza es cual es su
finalidad. De la sola lectura del texto legal no es fácil deducir la función del
mencionado registro. Recurriendo al Mensaje de la Ley se conoce que su objetivo es
exclusivamente «facilitar el esclarecimiento de los hechos que sean objeto de una
investigación criminal, particularmente en lo relativo a la identificación de las
personas que fueren responsables del mismo. En ningún caso podrá solicitarse o
consultarse la información contenida en él para otros fines o instancias que no sean
los propios de un proceso criminal» (Mensaje de la ley, p. 6). Ahora, ¿cómo opera el
Sistema de Registro para facilitar la investigación criminal? De acuerdo al artículo 4º
de dicha Ley «el Sistema estará integrado por el Registro de Condenados, el
Registro de Imputados, el Registro de Evidencias y Antecedentes, el Registro de
Víctimas y el Registro de Desaparecidos y sus Familiares». De estos registros, los
dos primeros se constituyen de forma compulsiva, esto es, el Ministerio Público con
autorización del Juez de Garantía competente puede forzar a realizarse los exámenes
corporales correspondientes a los imputado y condenados en causas sobre los delitos
que la propia ley enumera entre los que hay crímenes graves como el secuestro, pero
también delitos de menos gravedad como las amenazas. Recordemos que este último
tipo penal ha sido recurrentemente utilizado para la represión y encarcelamiento de
dirigentes mapuche en el marco de sus reivindicaciones territoriales. Entre ellos
encontramos a los longko Pichun y Norin, el werken Rodrigo Huenchullan y la
longko Juana Calfunao.
La función de estos registros es permitir realizar el cotejo entre una huella genética
obtenida en el marco de una investigación penal con as que estuvieren en el registro.
Pero ¿de qué manera esto resulta realmente útil? Esta pregunta es pertinente por
varias razones. Primero porque el como ha señalado la Doctora Carmen Cerda,
Secretaria de la Sociedad Chilena de Medicina Legal, Forense y Criminalística, ante
la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado «el examen de ADN es
de carácter complementario, es decir, por sí sólo no resulta concluyente, y en
consecuencia, si no existen otros antecedentes de tipo criminalístico, sólo servirá
para descartar determinadas hipótesis y no para afirmarlas (Primer Informe
Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, boletín 2851-07 .p. 11).
Segundo porque la muestra biológica respecto de la cual se extrae el ADN para
cotejarlo con el que conste en alguno de los registros puede ser «cualquier fluido o
tejido de origen humano, sea líquido o sólido, susceptible de contener ADN
atribuible a un sujeto cuya identidad es conocida» (Artículo 4° numero 6 del
Reglamento de la Ley 19970). Así entonces, las personas que cuya huella genética
consten en el registro deben tener suno cuidado de no dejar rastros de sí mismos –
cómo un pelo o una gota de sangre- en alguna parte que pueda constituirse con
posterioridad en escena del crimen. El tercer elemento a tener en cuenta es que el
Código Procesal Penal ya contempla la posibilidad de que la fiscalía solicite
autorización del Juez de Garantía -en el marco de una investigación formalizada-
para la realización de exámenes corporales a un imputado con el fin de obtener su
ADN para cotejarlo con las huellas genéticas que consten en la investigación. Por lo
tanto, el Registro sería útil solo para los casos en que no existiendo imputados si
hubieren evidencias biológicas para contrastar. Obviamente dicho contraste sólo
será posible respecto de las huellas genéticas que consten en el Registro, esto es, las
de condenados (cuyo permanencia en éste es ad eternum) y las de los que
actualmente tuvieren la calidad de imputados. No se trata por tanto de un verdadero
Registro Nacional como el que existe respecto de las huellas dactilares de los
ciudadanos, sino de un registro selectivo, que sólo afecta a los que ya hubieren tenido
la mala fortuna de ser procesados por el aparato punitivo del Estado (piénsese en la
inmensa cifra oscura que oculta a los delitos y delincuentes no alcanzados por la
actividad prosecutora del Estado). En este sentido la advertencia hecha por la
doctora Cerda cobra nueva relevancia: «si se pretende crear un registro de personas
que ya han delinquido, para luego efectuar una análisis comparativo frente a
alguna nueva transgresión, es preciso tener en cuenta que no estarán incluidas
todas aquellas personas que delinquen por primera vez, de las cuales no se tendrá
ningún antecedente». Resulta entonces evidente la afectación de la igualdad ante la
ley que garantiza nuestro ordenamiento constitucional tanto a nivel interno como
por remisión a tratados internacionales de derechos humanos, en cuanto sólo los
infractores menos hábiles serán aun en mayor medida que en la actualidad los
clientes preferidos de la persecusión penal. Con estas consideraciones, la clara
finalidad de facilitar la persecución de delitos, que parece legítima en las sociedades
democráticas como forma de estabilizar sus valores esenciales, se ensombrece con la
duda que sobre ella proyecta una herramienta poco eficaz para alcanzar sus objetivos
declarados y decididamente discriminadora.
También resulta problemático en relación a la igualdad ante la ley el hecho de que las
víctimas sí tienen derecho a oponerse a la incorporación de su huella en el registro
respectivo, además de no tener obligación alguna de someterse a exámenes
corporales, como tampoco la tiene el resto de la población. Esta distinción podría
llevar a afirmar que la obligación del imputado y condenado es parte de la pena, lo
que respecto del primero implica una vulneración del principio de inocencia y
respecto del segundo atenta contra el carácter cierto y previo de la sanción penal,
atentando así contra el debido proceso, otro de los principios cuya vigencia es clave
para el Estado de Derecho.
Esta misma obligatoriedad de permitir la obtención de la huella genécica amenaza
con poner a los imputados y condenados que se nieguen a practicarse los exámenes
necesarios en una situación indigna para su calidad de personas. La finalidad última
que la Constitución asigna al Estado en su artícuo 1º (estar «al servicio de la persona
humana y… promover el bien común… con pleno respeto a los derechos y garantías
que esta Constitución establece») se ve dificilmente alcanzable con esta
legislación. Análoga cuestión puede decirse de la integridad fìsica y síquica
garantizada a todos por el artículo 19 nº 1 de la misma constitución.
Pero estas no son las única cuestines relevantes desde la perspectiva de los derechos
fundamentales que se juegan en esta Ley.
Sabido es que el bloque constitucional que limita la soberanía incluye el derecho a la
privacidad, el cual tradicionalmente se ha definido en su conflicto con el derecho a la
libertad de información. Sin embargo, las nuevas tecnologías de la información han
desplazado este eje para darle un contenido positivo que comprende el derecho a
controlar la información sobre uno mismo Se trata justamente de que el individuo
tenga el control permanente y exclusivo de su información personal, sobre todo en
cuanto ésta puede hacerlo objeto de discriminación, especialmente cuando se trata
de información desacreditadora. A partir de esta noción, parte de la doctrina a
construido la autodeterminación informativa como derecho fundamental
autónomo. En este sentido la Asamblea General de NN.UU ha establecido que «no
deben ser recogidos datos que puedan dar origen a una discriminación ilegal o
arbitraria, incluida la información relativa a origen racial o étnico, color, vida
sexual, opiniones políticas, religiosas, filosóficas y otras creencias, así como la
circunstancia de ser miembro de una asociación o sindicato» (Resolución 45/95 de
la Asamblea General de NN.UU, 1990).
La extracción de ADN de las células de una persona puede implicar revelar aspectos
de su intimidad que pueden hacerlo objeto de discriminación, especialmente en
cuanto contiene información sobre su salud, etnia, etc. De hecho, la afirmación que la
ley hace al referirse a que la huella genética que se persigue obtener es «el registro
alfanumérico personal elaborado exclusivamente sobre la base de información
genética que sea polimórfica en la población, carezca de asociación directa en la
expresión de genes y aporte sólo información identificadora» , ha sido puesta
en duda por la comunidad científica, incluso en la discusión del proyecto de ley
(Primer Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, boletín
2851-07, pp. 8-10 y 15). En otras palabras, la ley se justifica a sí misma frente a los
derechos fundamentales en un supuesto científicamente dudoso: que la huella
genética sólo aporta datos identificatorios. Más aun, algún suspicaz podría sugerir
que lo que se prepara es una transición al antiliberal paradigma de derecho penal de
autor, fundado en las decimonónicas doctrinas del médico italiano Cesare Lombroso,
según el cual lo que debe perseguirse mediante el derecho penal no son los actos u
omisiones exteriorizadas sino la personalidad delictiva, que obviamente podría
detectarse por los genes.
Todo este preocupante marco que rodea la entrada en vigencia de la Ley 19970 se ve
aun más oscuro al conocer las denuncias que han llegado al Observatorio Ciudadano
en relación a la implementación del criticado Registro. De acuerdo a estas, se estaría
incorporando a éste en forma prioritaria a las personas pertenecientes al pueblo
mapuche imputadas y condenadas por reivindicaciones territoriales. De ser efectiva
la denuncia, constituye un hecho manifiestamente arbitrario y discriminatorio que
no solo violenta en forma evidente el derecho a la igualdad ante la ley contemplado
en el número 2° del Artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile, si
no también a los derechos reconocidos por diversos tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Ademas, este empadronamiento
prioritario mapuche importa una forma de discriminación racial, y por tanto
contraviene la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, y
ratificada por Chile. Se trata de un hecho de particular gravedad dado que el Artículo
5 de la Convención manifiesta que “[e]n conformidad con las obligaciones
fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados
partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus
formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin
distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de
los derechos siguientes: a) El derecho a la igualdad de tratamiento en los tribunales
y todos los demás órganos que administran justicia”.
Es de esperar que tanto las autoridades como la sociedad civil reaccionen ante esta
ley que hasta ahora había comenzado su implementación sin mayor reflexión
constitucional. El ejecutivo debe detener cualquier aplicación discriminadora en la
implementación del registro mientras la ley que lo crea siga vigente. Los ciudadanos
afectados deberán recurrir a los tribunales para solicitar el amparo de sus derechos
fundamentales. Es de esperar que éstos, y en particular el Tribunal Constitucional
sean acuciosos en la más esencial de sus funciones: proteger la vigencia de los
derechos humanos incluso de los bienintencionados intentos del legislador por
combatir la delincuencia. Sólo el esfuerzo combinado de todos estos actores puede
proteger nuestra dignidad de nuestros propios miedos, que muchas veces juegan a
favor de los intereses de unos pocos.

Por Matías Meza-Lopehandía G.
Investigador del Observatorio Ciudadano