Las limitaciones a la convención constitucional y su ilegitimidad en el marco del derecho convencional de los Derechos Humanos

Por Ricardo Herrera Rocuant

Una comprensible conmoción suscitó el Manifiesto que diera a conocer la “Vocería Constituyente de los Pueblos”, el 6 de junio recién pasado, a través del cual 34 constituyentes electos hicieron un llamado para coordinarse en torno a seis condiciones, con miras a  hacer efectiva la soberanía popular de la convención constituyente que debía constituirse formalmente el 4 de julio de 2021, soberanía que debería expresarse tanto en el reglamento como en las normativas que debería darse la instancia constitucional, sin subordinarse al Acuerdo por la Paz^[1]. De los seis puntos planteados por el “grupo de los 34”, el que ha sido más fuertemente controvertido ha sido el que se refiere al ejercicio de la soberanía por parte de la convención constituyente.

Al respecto, se afirma en el Manifiesto que “el poder constituyente originario es un poder plenamente autónomo que se establece para reordenar el cuerpo político de una sociedad, teniendo como límites el respeto de los derechos fundamentales. En consecuencia, el proceso abierto por los pueblos no puede ser limitado a la redacción de una nueva Constitución bajo reglas inamovibles, sino que debe ser expresivo de la voluntad popular, reafirmando su carácter constituyente sostenido en la amplia deliberación popular y la movilización social dentro y fuera de la convención. En esta misma línea -continúa el documento- rechazamos la suma urgencia puesta sobre el TPP-11 y toda medida tendiente a intentar limitar de antemano la posibilidad de ejercicio del poder constituyente de este proceso”.  

La respuesta al Manifiesto no se dejó esperar y en esa línea el diario “El Mercurio” se destacó por sus críticas, tanto a través de un par de editoriales dedicadas al tema, como en una columna de opinión del rector de la Universidad Diego Portales, Carlos Peña y luego en sucesivas publicaciones, rechazando la postura del llamado “grupo de los 34”. Asimismo, figuras de la ex Concertación, como Soledad Alvear, José Miguel Insulza y Andrés Velasco acusaron a la “Vocería Constituyentes de los Pueblos” de intentar “socavar” la convención constitucional. En este mismo sentido, se manifestó la presidente del Senado, Yasna Provoste y la presidenciable del Partido Socialista, Paula Narváez, quienes coincidieron con el también presidenciable, Joaquín Lavín, en su rechazo a la aludida propuesta.

La desmedida reacción de rechazo, con la excepción del también presidenciable, Daniel Jadue, quien adoptó una prudente posición de apertura hacia la iniciativa, se entiende porque lo que está en juego es la defensa del quorum contra-mayoritario de los dos tercios, de parte de los partidarios del “rechazo” a una nueva Constitución y de un sector importante de la ex Concertación. De esta forma, quienes participaron activamente en la dictadura pinochetista, como también quienes administraron por cerca de treinta años el legado del dictador, terminando con los enclaves autoritarios más escandalosos y legitimando el modelo económico impuesto por la dictadura, han coincidido en defensa de sus intereses y no han dudado en cerrar filas para mantener un mecanismo antidemocrático, como lo es la exigencia que cualquier acuerdo deberá ser aprobado por una mayoría de dos tercios y con este propósito no han escatimado esfuerzos por desarrollar todo tipo de argumentos en apoyo a sus pretensiones.

En este contexto se ha recurrido a la teoría constitucional y apelando a la doctrina, algunos académicos han sostenido que la convención constituyente debe someterse forzosamente a lo previsto en el acuerdo del 15 de noviembre, celebrado a puertas cerradas y bajo la amenaza de una supuesta intervención militar, por cuanto el “poder constituyente” del que fue investida la convención sería un “poder constituyente derivado” y no “originario” y, por consiguiente, los convencionales deberían, según esta curiosa tesis, acatar estrictamente lo aprobado por el Congreso Nacional, incluso en lo relativo al procedimiento para elaborar una nueva Constitución, establecido en los artículos 130 y siguientes de la actual carta fundamental. 

Desde luego, este argumento doctrinario es bastante discutible por diversas razones. En primer término, difícilmente puede sostenerse seriamente que la convocatoria de la convención constituyente haya sido producto de una decisión del Congreso Nacional y por ende, que el mandato de la convención constituyente habría emanado directamente del Parlamento, siendo en consecuencia la convención constitucional un poder constituyente “derivado” o “secundario”, como se pretende por parte de sectores defensores del actual sistema y de sus privilegios.

No está en discusión el hecho que de la ciudadanía emanó directamente el mandato para que se convocase a un plebiscito para redactar una “nueva Constitución”, al aprobar su convocatoria con un abrumador un 78,27%. De haber triunfado la opción “rechazo” no tendríamos proceso constituyente y el acuerdo aprobado por el Congreso, el pasado 15 de noviembre de 2020, sería papel mojado sin valor alguno. Por lo mismo, es absolutamente falso que la convocatoria de la convención constitucional emane de un mandato del Congreso, el que solo se limitó a habilitar un mecanismo de consulta plebiscitaria para que la ciudadanía decidiese si se convocaba o no al poder constituyente.

Por otra parte, esta peregrina tesis choca con una larga tradición constitucional que se remonta al Agreement of the People de Cronwell, publicado entre 1647 y 1649, tesis que luego desarrollaron Nicolás de Condorcet y en especial el abate, Emmanuel Joseph Sieyès, en 1789, siendo este último quien dio forma a la teoría del poder constituyente con fines políticos para justificar la soberanía de la nación frente a la del rey y los Estados Generales. Se trataba, nada menos, que de destruir un sistema para reconstruir otro mediante un doble proceso: una fase de des-constitución seguida de una fase de re-constitución. A Sieyès le seguirán más tarde otros ilustres pensadores como Raymond Carré de Malberg, Hans Kelsen y Carl Schmitt, entre otros, todos fieles a la tradición doctrinaria clásica del poder constituyente, que reconoce como único titular a la nación o al pueblo.

Por tanto, existe un amplio consenso en el pensamiento jurídico clásico en cuanto a que el poder constituyente originario -que valga reiterar, reside en el pueblo soberano- tiene un carácter permanente, imprescriptible, inalienable e inajenable, en el sentido que siempre el pueblo o la comunidad se reserva o mantiene la potestad constituyente. De manera que resulta insostenible a la luz de una invariable tradición de siglos de teoría política constitucional liberal, pretender que el poder constituyente originario estaría radicado -en el caso que nos ocupa- en el Congreso Nacional, al momento de aprobar éste el mecanismo plebiscitario de reforma o sustitución de la constitución, como se desprende de lo afirmado por algunos docentes de derecha y cuyo abanderado principal ha sido el diario “El Mercurio”, ahora acompañado en sus delirios antidemocráticos -entre otros- por las candidatas presidenciables de la Unidad Constituyente, Yasna Provoste y Paula Narváez.

Según la doctrina constitucional clásica, el poder constituyente derivado o secundario está sujeto a limitaciones, no así el poder constituyente originario que es de naturaleza ilimitada, conforme con la misma teoría constitucional. De allí la importancia para los defensores de la actual institucionalidad heredada de la dictadura de caracterizar a la convención constituyente como un poder derivado y su interés en desconocer su carácter de poder originario, de naturaleza fundacional, no sujeto a normas ni procedimientos establecidos y preexistentes.

No obstante lo señalado, es preciso destacar que existe una línea doctrinaria, que actualmente suscita amplio consenso y que reconoce ciertas limitaciones en el ejercicio de la soberanía radicada en el poder constituyente originario. Al respecto, es importante subrayar que esta corriente doctrinaria, que cuenta hoy en día con un inobjetable reconocimiento, sostiene que el poder constituyente, sea originario o derivado, debe observar necesariamente como límites: 1) los derechos fundamentales del ser humano, tanto individuales como colectivos; 2) los principios consubstanciales al sistema político y a la forma del estado democrático de derecho; y 3) los principios de ius cogens y de Derecho Internacional Público y muy particularmente, las normas derechos humanos como límite infranqueable del poder constituyente. Su transgresión, por parte del soberano, daría nacimiento a un ordenamiento jurídico irregular e ilegítimo, y entonces se vulnerarían los principios de justicia universal y los instrumentos internacionales que los consagran.

Paradojalmente, quienes reclaman el sometimiento insalvable de la convención constitucional al acuerdo del 15 de noviembre y a las reglas y límites que le fijó el Congreso Nacional, a través de la reforma que posibilitó la realización del plebiscito del 25 de octubre de 2020, no reparan que el Parlamento como poder constituyente derivado ha debido necesariamente respetar a su vez tales limitaciones, en especial, pero no exclusivamente, aquellas que le impone el derecho convencional de los derechos humanos. Esto es así por cuanto el poder constituyente, sea originario o derivado, en la actualidad tiene como límite absoluto los derechos humanos plasmados en lo que se conoce como el derecho convencional de los derechos humanos, que ha sido  creado y aceptado por los propios Estados Parte de los diferentes acuerdos internacionales, para regirse conforme a sus reglas, principios y directrices, todas previamente consensuadas e incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico interno.

Desde esta perspectiva, resulta absolutamente contradictorio que se demande a la convención constitucional un acatamiento total de las espurias reglas del acuerdo del 15 de noviembre de 2019, en circunstancias que el Congreso Nacional -en su carácter de poder constituyente derivado- al aprobar tales normas mediante la reforma constitucional promulgada por el Presidente Sebastián Piñera del 23 de diciembre de 2019, que modificó el Capítulo XV de la constitución, vulneró -precisamente- uno de los límites infranqueables que la doctrina le reconoce al poder constituyente, como lo es el respeto de los derechos humanos. Dentro de este mismo orden de ideas, nos parecen del todo inaceptables y completamente fuera de lugar las destempladas críticas al Manifiesto de la “Vocería Constituyente de los Pueblos”, en circunstancias que han sido los legisladores y el propio Jefe de Estado quienes han vulnerado los límites que han debido respetar al aprobar la aludida reforma constitucional.

Desde luego, es evidente que el quorum de dos tercios que exige el voto de 104 constituyentes para la aprobación de cualquier acuerdo o norma por parte de la convención carece de toda justificación, tanto democrática como política, por cuanto este mecanismo otorga en la practica un derecho a veto a la minoría que circunstancialmente se forme en torno al tercio y fracción, de manera que tan solo con 52 constituyentes, será posible bloquear cualquier acuerdo, así cuente con el apoyo de una mayoría de al menos 78 constituyentes, lo que representa una evidente y arbitraria discriminación política en tanto se privilegia la representatividad de un grupo minoritario de constituyentes en desmedro de la mayoría.

En este sentido, si tomamos como base de referencia el apoyo del 78,89% que obtuvo la opción convención constitucional en el plebiscito de octubre de 2020 -que correspondería aproximadamente, al sector de la ciudadanía que optó por una nueva Constitución redactada por independientes- éste tendrá un poder real en la actual convención constituyente igual al escuálido 21,01%, que es el porcentaje de chilenos que optó por una convención mixta.

Sobre este particular, nos parece pertinente citar lo señalado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en relación con los artículos 23 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), sobre derechos políticos, con motivo de la denuncia presentada en contra del Estado de Chile^[2], por la violación de los derechos humanos en perjuicio de la sociedad chilena, en lo que dice relación al sufragio universal y la libre expresión de la voluntad de los electores. Al respecto, la CIDH expresó que la soberanía popular debe poder ejercerse sin discriminaciones injustificadas que impliquen una pérdida del valor real del poder del voto, de tal forma que se garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, pues la figura de los senadores designados contenida en el artículo 45 del texto fundamental chileno le sustrae una porción importante a la voluntad ciudadana.

En este contexto, al realizar un análisis de fondo de la denuncia, la CIDH expresó que “la relación entre la democracia representativa y la vigencia de los derechos humanos ha sido reafirmada en varias reuniones de consulta, conferencias interamericanas, protocolos adicionales y resoluciones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos”^[3] y agrega: “estos principios de la democracia representativa y la soberanía popular, son los que configuran el derecho humano a elegir y ser electo en condiciones de igualdad, es decir, sin discriminaciones o exclusiones irrazonables por ilegítimas, consagrado en los artículos 23 y 24 de la Convención Americana,…”^[4]

“En este sentido -agrega la CIDH- un reputado académico y ex-presidente de la CIDH, el profesor Michael Reisman ha sostenido que las violaciones al derecho a la participación política no son de importancia secundaria, pues ellas son violaciones muy serias a los derechos humanos,

«El gobierno de representación popular es un derecho humano reconocido. El artículo 21 (3) de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que la voluntad del pueblo debe ser la base de la autoridad de los gobiernos; esta voluntad debe ser expresada en elecciones periódicas y genuinas las cuales deben ser llevadas a cabo mediante sufragio universal e igual, por votación secreta o por procedimientos electorales equivalentes. Por ello la violación del derecho a un gobierno democrático ocasiona que todos los otros derechos humanos que dependen de la institución jurídica del Estado, se conviertan en asuntos que se ponen en las manos de la discreción de los dictadores (…) Las violaciones al derecho a la participación política no son de importancia secundaria. Ellas son violaciones muy serias a los derechos humanos» (W. Michael Reisman. Humanitarian Intervention and Fledgling Democracies. 18. Foerham Int. L.J. 794, 795, 1995, (traducción libre)”.(Lo subrayado no corresponde al texto original)^[5]

Por todo lo anterior estimamos que la norma del quorum de dos/tercios a que se ha hecho referencia reiteradamente, es difícilmente conciliable con el respeto pleno a la soberanía popular y al principio de no discriminación injustificada en el marco de una democracia genuinamente representativa. A fin de cuentas, la soberanía reside en cada uno de nosotros y es, por tanto, a cada ciudadano a quien corresponde, individual y colectivamente, su democrático ejercicio. Dicho ejercicio incluye, por supuesto, la defensa de nuestros derechos frente a nuestros respectivos Estados o gobiernos en el ámbito internacional. El individuo es titular único y legítimo, mientras que los Estados y demás ámbitos políticos de decisión son meras entidades instrumentales al servicio de las personas. Esta concepción no representa novedad alguna en el pensamiento jurídico-político. Se trata, sin ir más lejos, de lecturas expuestas con toda claridad por autores como Rousseau o Locke.^[6]

En este sentido, una de las normas fundamentales que estimamos ha sido quebrantada tanto por el Congreso Nacional como por el Poder Ejecutivo ha sido el derecho de libre determinación, norma de derecho positivo vinculado con los restantes Derechos Humanos y que se encuentra consagrada en el artículo 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (PIDCP), quebrantamiento que se producirá en la medida que el quorum contra-mayoritario  de los dos/tercios impida arbitraria e injustificadamente -no solo pero especialmente- que los pueblos originarios puedan avanzar en sus reivindicaciones soberanas a menos que obtengan el apoyo para las mismas de un total de 104 constituyentes (2/3), exigencia totalmente desmedida y desproporcionada, que carece de todo fundamento democrático y de toda legitimidad y por tanto, no sería jurídicamente vinculante para la convención constitucional.

Cabe agregar que si bien es cierto que el derecho de libre determinación, inicialmente se aplicó a los casos de los pueblos sometidos a dominación colonial es innegable que actualmente se relaciona, no ya con la condición colonial de un pueblo, sino con la existencia de una vocación identitaria histórico-positiva de existencia como entidad diferenciada. En tal sentido, cualquier opción de libre determinación, debe ser abordada en el plano de respeto de los Derechos Humanos en el sentido del PIDCP, entre otros instrumentos internacionales^[7]. A este respecto, como señala H. Gros Espiell, el principio a la libre determinación posee un carácter general que se aplica a todos los pueblos, según el artículo 55 de la Carta de Naciones Unidas y tiene, necesariamente, vigencia universal.

Asimismo, agrega Gros Espiell, “la aplicación, particularmente intensa del derecho a la libre determinación durante el llamado ‘proceso de descolonización’, en especial durante los años sesenta y setenta, es un hecho histórico, que no determina que ese derecho sólo habría existido en ese lapso y en esas condiciones. Por el contrario el derecho a la libre determinación de los pueblos existe, vive y debe ser reconocido siempre, sin límites temporales, ya que posee necesariamente una virtualidad permanente”.^[8]

Sobre el particular, el propio Comité (actual Consejo) de Derechos Humanos de la ONU,  (21.ª Sesión, 1984) emitió la Observación General Nº 12 sobre el citado artículo 1 y su aplicación, la que ha sido sobradamente ratificada por la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia sobre libre determinación, de acuerdo con lo señalado por la Oficina del Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos.  Según la aludida Observación Nº 12, el derecho de libre determinación es de “especial importancia, ya que su ejercicio es una condición esencial para la eficaz garantía y observancia de los derechos humanos individuales y para la promoción y fortalecimiento de esos derechos «derecho inalienable de todos los pueblos», de forma que puedan “establecer libremente su condición política y provean asimismo su desarrollo económico, social y cultural”.

Lo señalado precedentemente tiene especial importancia -pero no exclusivamente- en relación con los pueblos originarios que estarán presentes en la convención constituyente, cuyos representantes firmaron, justamente, el controvertido Manifiesto, por cuanto resulta difícilmente aceptable que se les imponga a éstos un quorum contra-mayoritario, como es el de los dos tercios, que no fue aprobado por ellos ni tampoco por la ciudadanía en el plebiscito del 25 de octubre de 2020. Cabe preguntarse por qué los defensores del “Acuerdo Por la Paz Social y la Nueva Constitución”, firmado el 15 de noviembre de 2019, no sometieron esta norma contra-mayoritaria a aprobación plebiscitaria si la consideraban de tanta importancia, plenamente democrática y de carácter inamovible. Quizás el también presidenciable, Gabriel Boric, quien ha defendido públicamente este anti-democrático acuerdo, luego de haberlo firmado a “titulo personal”, pueda dar a conocer las razones de esta tan grave e inexcusable omisión.

Por último, debemos recordar que “en virtud del principio de buena fe consagrado en el mismo artículo 31(1) de la Convención de Viena (sobre Derecho de los Tratados), si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si se trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión Interamericana que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de los Estados Americanos, que tiene como función “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos» en el hemisferio”^[9], entre los cuales -reiteramos- se encuentra el derecho a la participación política “en condiciones de igualdad, es decir, sin discriminaciones o exclusiones irrazonables por ilegítimas”^[10].

Lo anterior nos parece particularmente relevante, por cuanto las obligaciones adquiridas por Chile dentro de los marcos del sistema interamericano pueden ser objeto de protección y tutela internacional, toda vez que -como se ha señalado en los párrafos precedentes- “las violaciones al derecho a la participación política no son de importancia secundaria. Ellas son violaciones muy serias a los derechos humanos”^[11] y, por lo mismo, no cabe posibilidad de regresión alguna que relativice los derechos de nuestros pueblos originarios o de  determinadas personas en la convención constituyente. Los Derechos Humanos, debemos insistir, son parte esencial de la democracia y limitación evidente de cualquier ejercicio del poder político, ya sea para el Congreso Nacional o el Poder Ejecutivo, puesto que se trata de mínimos pactados internacionalmente, inderogables e infranqueables.

*Ricardo Herrera Rocuant tiene estudios en filosofía y derecho, ejerció como diplomático durante 43 años y actualmente trabaja en Derechos Humanos. 

NOTAS

^[1] Manifiesto de “Vocería de los Pueblos, de la revuelta popular a la constituyente”, PiensaChile, 6 de junio de 2021: https://piensachile.com/2021/06/12/voceria-de-los-pueblos-de-la-revuelta-popular-a-la-constituyente/

^[2] Ver el Informe Nro. 137/99 de fecha 27 de diciembre de 1999, de la CIDH en el Caso Nro.11.863 “Andrés Aylwin Azócar y otros” contra el Estado de Chile. https://www.cidh.oas.org/annualrep/99span/De%20Fondo/Chile11.863.htm

^[3] CIDH, Informe Nro. 137/99

^[4] CIDH, Informe Nro. 137/99

^[5] CIDH, Informe Nro. 137/99

^[6]  J.J. Rousseau, «Del contrato social», Alianza Editorial, Madrid, 1991, y J. Locke, «Segundo tratado sobre el gobierno civil», Alianza Editorial, Madrid, 1994.

^[7] “Derecho de libre determinación y derecho a decidir: nueva soberanía y Derechos Humanos en el siglo XXI”, Xabier Ezeizabarrena, Cuadernos Deusto de Derechos Humanos Núm. 90, Instituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, Bilbao, Universidad de Deusto, 2017 (http://www.deusto-publicaciones.es/deusto/pdfs/cuadernosdcho/cuadernosdcho90.pdf) 

^[8] H. GROS ESPIELL, Revista Hermes, febrero de 2003.

^[9] CIDH, Informe Nro. 137/99

^[10] CIDH, Informe Nro. 137/99^[11] CIDH, Informe Nro. 137/99