Nuevo Código de Aguas y proceso constituyente: Porque el agua, claramente, no se pierde en el mar

Por Sara Larraín Ruiz-Tagle, de Chile Sustentable, y Patricio Segura Ortiz, de la Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén

Debió pasar más de una década para que Chile cambiara su institucionalidad hídrica, bajo un sentido de interés público. El despacho a ley del proyecto calificado como reforma, desde que se ingresara en la Cámara de Diputados el 17 de marzo de 2011, ha sido anunciado ya como aprobación de un nuevo Código de Aguas. Así de profundas son las transformaciones que imprime la normativa.

Fueron 10 los diputados y diputadas que presentaron originalmente la iniciativa. Algunos hoy son senadores, otras lo serán a partir del 11 de marzo. Y varios y varias ya no son parlamentarios. Múltiples oficios, el análisis de 9 comisiones de ambas cámaras y decenas de audiencias fueron conformando en estos 11 años la convicción sobre la necesidad de cambios de fondo. El lobby minero y agrícola, la campaña del terror mediante insertos de las grandes corporaciones en la prensa “alertando” sobre el fin de la “certeza jurídica” por el cambio en el régimen de propiedad del agua, no pudieron contra la demanda ciudadana, la evidencia científica y la noción de que el agua no puede ser una mercancía.

El momento es emblemático. A semanas de asumir el nuevo gobierno y con un proceso constituyente en curso, la pregunta es si vale la pena cambiar el Código de Aguas cuando la principal norma que es la Constitución será la que a fin de cuentas sentará las bases de la gestión de este elemento vital, para el ser humano y los ecosistemas. La respuesta es sí. Es importante. Porque este Código de Aguas debe ser el piso del debate constitucional, un testimonio clavado en la ruta que se ha debido transitar para llegar hasta acá.

¿Y cuáles son esos cambios que hay que resguardar e incluso profundizar en la nueva Carta Fundamental Compartimos un breve listado.

Lo primero, reconoce el derecho humano al agua y al saneamiento, el que debe ser garantizado por el Estado. El principal artículo de esta figura es el 5˚:

“Las aguas, en cualquiera de sus estados, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la nación. En función del interés público, se constituirán derechos de aprovechamiento sobre las aguas a los particulares, los cuales podrán ser limitados en su ejercicio, de conformidad a las disposiciones del presente Código. El acceso al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial e irrenunciable que debe ser garantizado por el Estado.

No se podrá constituir derechos de aprovechamiento en glaciares.

En el caso de los territorios indígenas, el Estado velará por la integridad entre tierra y agua y protegerá las aguas existentes para beneficio de las comunidades indígenas de acuerdo a las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

En línea con lo anterior, la nueva norma establece una priorización para el uso -y no uso- de las fuentes hídricas, privilegiando el agua potable y saneamiento, las actividades de subsistencia, la sustentabilidad ambiental y el establecimiento de reservas de agua para esos fines prioritarios.

El artículo 5˚bis, estipula que “las aguas cumplen diversas funciones, principalmente las de subsistencia, que incluyen el uso para el consumo humano, el saneamiento y el uso doméstico de subsistencia; las de preservación ecosistémica, y las productivas» y que «Siempre prevalecerá el uso para el consumo humano, el uso doméstico de subsistencia y el saneamiento, tanto en el otorgamiento como en la limitación al ejercicio de los derechos de aprovechamiento. Se entenderá por usos domésticos de subsistencia, el aprovechamiento que una persona o una familia hace del agua que ella misma extrae, con el fin de utilizarla para satisfacer sus necesidades de bebida, aseo personal, la bebida de sus animales y cultivo de productos hortofrutícolas indispensables para su subsistencia. La autoridad deberá siempre velar por la armonía y el equilibrio entre la función de preservación ecosistémica y la función productiva que cumplen las aguas«.

Dado que este artículo consigna que el «acceso al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial e irrenunciable que debe ser garantizado por el Estado«, la ley incluye la constitución de reservas para asegurar los destinos prioritarios: el consumo humano de subsistencia y la preservación de los ecosistemas. Y dichas reservas no se podrán transferir para otros usos.

Un tercer aspecto es que discrimina positivamente a los sectores de subsistencia para el acceso al agua: comités y cooperativas de agua potable rural (APR), comunidades campesinas e indígenas. Mediante varios artículos, la ley simplifica el acceso al agua de estas organizaciones, además de eximirles del pago de patente.

En términos ambientales, establece condiciones para la sustentabilidad de las fuentes de agua dulce porque “cumplen la función de preservación ecosistémica”: protege humedales, limita extracción en acuíferos, constituye caudales ecológicos para todas las futuras concesiones. Para los derechos ya otorgados impone caudales ecológicos en zonas que se encuentren amenazadas o degradadas, en las áreas protegidas, y para los casos de solicitudes de cambio de punto de captación y permisos para obras mayores.

Asimismo, obliga la protección in situ de las aguas en áreas protegidas, mediante la constitución de reservas de agua con fines de conservación y la prohibición de otorgar concesiones hídricas en áreas protegidas. El artículo 5˚ transitorio libera del pago de patente a aquellos derechos de agua denominados no extractivos, por estar destinados a la conservación, o uso recreacional y turístico.

Si hubo un aspecto puntal de la discusión, éste fue el carácter de propiedad privada perpetua que el actual Código de Aguas da a los derechos de aprovechamiento. Lo que en la praxis, más allá de justificaciones de tipo jurídico, ha transformado este vital elemento en una mercancía.

La doctrina de la “certeza jurídica” para los inversionistas no logró doblegar el creciente espíritu del agua como bien común no mercantilizable. A pesar de los esfuerzos conjuntos de la Corporación de la Producción y del Comercio, la Sociedad Nacional de Agricultura, la Cámara Nacional de Comercio y Servicios del Turismo, la Sociedad Nacional de Minería, la Cámara Chilena de la Construcción y Asociación de Bancos, se cambió el carácter propietarista a los nuevos derechos de aprovechamiento de aguas, los que a partir de ahora serán temporales y otorgados como concesiones de largo plazo (30 años) y sujetas a las limitaciones ambientales y sociales que establece la nueva norma.

Otra disputa fundamental estuvo en el artículo 6˚, que estableció el nuevo carácter jurídico de las aguas:

“El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce temporal de ellas, de conformidad con las reglas, requisitos y limitaciones que prescribe este Código. El derecho de aprovechamiento se origina en virtud de una concesión o por el solo ministerio de la ley”.

Y agrega:

“El derecho de aprovechamiento que se origina en una concesión será de treinta años de conformidad con los criterios de disponibilidad de la fuente de abastecimiento y/o de sustentabilidad del acuífero, según corresponda. En caso que la autoridad considere que la concesión deba otorgarse por un plazo menor, deberá justificar dicha decisión por resolución fundada. Con todo, la duración mínima del derecho de aprovechamiento de aguas no podrá ser inferior a veinte años, en el caso de aquellos que tengan el carácter de no consuntivos. La duración del derecho de aprovechamiento se prorrogará sucesivamente, a menos que la Dirección General de Aguas acredite el no uso efectivo del recurso, o se cambie la finalidad para la cual fue destinado originariamente. Ésta se hará efectiva en la parte utilizada de las aguas y en consideración a los criterios de disponibilidad y/o sustentabilidad de la fuente de abastecimiento”.

Aunque ciertamente la temporalidad sólo aplica para las nuevas concesiones, para los derechos de agua ya constituidos se aprobaron las causales de extinción (por no uso) y caducidad (por no inscripción), apuntando así al acaparamiento y especulación que permite la actual normativa.

La reforma de 2005 había creado la figura de pago de patentes por no uso, pero ésta no ha hecho mella en la apropiación masiva del agua. Esa mirada se ha modificado en el actual Código de Aguas, en su artículo 6˚ bis que instituye que “los derechos de aprovechamiento se extinguirán si su titular no hace un uso efectivo del recurso. En el caso de los derechos de aprovechamiento consuntivos, el plazo de extinción será de cinco años, y en el caso de aquellos de carácter no consuntivos será de diez años, en ambos casos contado desde su otorgamiento”.

Con todo, lo anterior aún es un incentivo a usar el agua, con una mirada productivista, desconociendo en todo momento que el no uso es fundamental para la vida de los ecosistemas. Sin embargo ello, este aspecto fue abordado con la exención establecida en el mencionado artículo 5˚ transitorio.

La caducidad por no inscripción quedó establecida en el artículo 2˚ transitorio, entregando un plazo de 18 meses para la incorporación de los derechos al registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces. Esta figura no se aplica a los pequeños productores agrícolas, las asociaciones de agua potable rural, las áreas protegidas, las comunidades indígenas y agrícolas. La norma, además, facilita y establece plazos para la regularización de derechos de agua, permitiendo solicitudes administrativas colectivas ante la Dirección General de Aguas.

Finalmente, entre los avances para la gestión de cuencas, la norma establece en el artículo 293 bis, que «cada cuenca del país deberá contar con un Plan Estratégico de Recursos Hídricos tendiente a propiciar la seguridad hídrica en el contexto de las restricciones asociadas a cambio climático, el cual será público«. Este plan deberá contener balance y modelación de cada cuenca, recuperación de acuíferos. Para esto se crea un fondo de investigación para la gestión e implementación de los planes estratégicos, además del inventario y monitoreo de glaciares y nieves.

Todo esto contiene el nuevo Código de Aguas.

Antes de continuar, aclaremos algo. Esta reforma al Código de Aguas no es el cambio total y profundo que desde la ciudadanía y organizaciones socioambientales hemos impulsado como régimen de las aguas. Pero es un importante paso adelante, que se dio dentro del marco de la actual Constitución. Si no hubiese sido así, su tramitación no habría sido obstaculizada durante una década.

Estamos conscientes de que la tarea final hoy es la Carta Fundamental. Pero, a decir verdad, tampoco la tarea se agota en la Constitución. En Chile aún el sentido común imperante ve los bienes comunes como una mercancía: transable, exportable, inagotable, acaparable. Pero la naturaleza es mucho más que eso. Entrega servicios fundamentales al ser humano, eso está claro, pero éstos van mucho más allá de lo material, también cumple roles espirituales, terapéuticos y culturales. Y funciones ecosistémicas que nos trascienden, incluso.

El agua es vida, se clama desde hace mucho. El nuevo Código de Aguas es un avance que se hace cargo en parte de este llamado. Porque así como el agua no se pierde en el mar, el esfuerzo de estos años no ha sido infructuoso. Su devenir dependerá de cómo se aplique la ley y de cuál sea el avance del proceso constituyente para la recuperación, restauración y protección de esteros, acuíferos, humedales y ríos, sanos y libres, que posibiliten la mantención de la vida. La nuestra, actual e intergeneracionalmente. Y de las otras especies, a la vez.

El proceso constituyente y los próximos gobiernos, tienen la palabra. Nosotros, los ciudadanos y ciudadanas, también.