Por Julián Alcayaga O.
El Pleno de la Convención Constitucional, con el voto y apoyo de los convencionales de derecha, la mayor parte de los convencionales del PS, del Frente Amplio e Independientes No Neutrales, ha rechazado el artículo que proponía la nacionalización de las empresas de la gran minería del cobre y del litio. En esta Nueva Constitución no existe el concepto reservar al Estado, y nacionalizar o nacionalización. Lo que fue aprobado, en lo que respecta a la minería, es inclusive un retroceso a la Reforma Constitucional de la Ley 16.615 de 1967 del Presidente Frei Montalva, que agregó el siguiente inciso al N° 10 del artículo 10 de la Constitución de 1925, que dice:
“Cuando el interés de la comunidad nacional lo exijan, la ley podrá reservar al Estado el dominio exclusivo de recursos naturales, bienes de producción u otros, que declare de importancia preeminente para la vida económica, social o cultural del país”.
Al disponer que la ley podrá reservar al Estado, está disponiendo algo similar a la nacionalización, porque si algún bien se reserva al Estado, esto significa que los privados no tendrán acceso a él. Por ejemplo, ahora que cunden los apetitos de las transnacionales por explotar minerales en nuestros fondos marinos, se podría reservar al Estado dicha explotación, pero no se podrá disponer con la Nueva Constitución, porque no contempla la reserva al Estado.
En 1971, con la Reforma Constitucional de la Nacionalización (Ley 17.450 Disposición XVI Transitoria), el Presidente Allende conservó la misma disposición del Presidente Frei Montalva, y solo agregó el concepto “nacionalizar o” antes de “reservar al Estado”. Pero enseguida agregó un inciso que dispone: “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas”, Y más adelante otro inciso que permitía nacionalizar las empresas de la gran minería del cobre, y en la Disposición XVII Transitoria se dispuso directamente la Nacionalización de dichas empresas.
La Junta Militar, con el Acta Constitucional N° 3 (DL 1.552) del 11 de septiembre de 1976, derogó completamente el N° 10 del artículo 10 de la Constitución de 1925, y desaparecieron entonces, todas las disposiciones que permitían reservar o nacionalizar recursos naturales o bienes de producción, pero dejó vigente la Disposición XVII Transitoria que nacionalizó las empresas de la gran minería. Además, en 1975 la Junta Militar se opuso terminantemente al proyecto de privatización de la gran minería propuesto por Fernando Leniz. y por el contrario, en virtud de su poder constituyente el 27/02/1976, dictó el DL 1.167 que se titula: “Consolida la Nacionalización de la Gran Minería del Cobre”, que prohibió constitucionalmente que se pudieran vender las concesiones mineras (yacimientos) de las empresas nacionalizadas, y el 28/02/1976 dictó los DL 1.349 que crea Cochilco y el DL 1.350 que creó la “Empresa Nacional del Cobre de Chile”, la actual Codelco, agrupando en ella las 5 empresas que habían sido nacionalizadas por el Presidente Allende.
Pero en esos mismos años funcionaba la Comisión Constituyente que redactó la actual Constitución, que hizo desaparecer completamente de las normas permanentes de la Constitución de 1980, toda referencia a la nacionalización o la reserva al Estado.
Solamente en la Disposición Tercera Transitoria, aparece la palabra nacionalizadas, al dejar vigente en la Constitución de 1980 la Nacionalización de la Gran Minería que dispone: “La gran minería del cobre y las empresas consideradas como tal, nacionalizadas en virtud de lo prescrito en la disposición 17a. transitoria de la Constitución Política de 1925, continuarán rigiéndose por las normas constitucionales vigentes a la fecha de promulgación de esta Constitución”. Pero esta disposición transitoria, solo deja vigente lo que ya está nacionalizado desde 1971. En las normas permanentes de la Constitución de 1980, no existen los conceptos nacionalizar o reservar al Estado.
Fue tan lejos el ánimo de borrar y ocultar el concepto nacionalización, que incluso en la Ley 18.097 Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, elaborada bajo la conducción de José Piñera, en el N° 3 del art. 11 dispone que el concesionario minero tiene derecho exclusivo: “3.- a ser indemnizado, en caso de expropiación de la concesión, por el daño patrimonial que efectivamente se le haya causado, que consiste en el valor comercial de las facultades de iniciar y continuar la extracción y apropiación de las sustancias que son objeto de la concesión… Los peritos, para los efectos de la determinación del monto de la indemnización, establecerán el valor comercial de la concesión, calculando, sobre la base de las reservas de sustancias concedidas que el expropiado demuestre, el valor presente de los flujos netos de caja de la concesión”.
A raíz de este número, el gran Radomiro Tomic elaboró el concepto de concesión plena. Pero ahora, lo que deseo hacer resaltar, es el hecho que tampoco aquí se utilizó el término nacionalización, sino expropiación, que en primer lugar, jurídicamente no es lo mismo, como lo han fundamentado números tratadistas del derecho y no solo de izquierda.
“Por regla general, la nacionalización se refiere a empresas industriales, comerciales o de servicios o a toda una categoría de bienes… Ahora bien, la expropiación, al contrario de la nacionalización, recae sobre bienes específicos… La expropiación supone, en la mayoría de los países (en el muestro sólo en algunos casos), el pago previo de la indemnización; además, siempre la indemnización debe ser completa, íntegra, o sea, conmutativa, proporcional al valor de la cosa que se sustrae del patrimonio del particular. Por el contrario, la nacionalización trae como consecuencia el pago de una indemnización que no necesita ser previa ni equivalente al valor total o completo de las empresas o bienes afectados; basta que sea «adecuada» a la circunstancias y, en consecuencia, su monto se regula atendiendo a diversos factores, como el excesivo lucro obtenido por el particular mientras explotó el bien ahora nacionalizado, la capacidad de pago del Estado que expropia, etc.”.
Además, nunca el Estado, hasta ahora ha expropiado una concesión minera, lo único que se ha hecho, es nacionalizar, como lo hizo en 1971 nuestro Gran Presidente Salvador Allende.
Tanto quisieron ocultar el término nacionalización o nacionalizar en la Constitución de 1980, que sin embargo, de tanto esconderlo, dejaron abierta una puerta para que se pueda nacionalizar no tan solo la gran minería, sino cualquier otro bien de producción, como lo vamos a explicar.
El artículo 32 de la actual Constitución establece las atribuciones especiales del Presidente de la República, entre las que se encuentra la potestad reglamentaria, que en el N° 6 de este artículo dispone:
“6º.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;”
Esto quiere decir, que en todo aquello que la misma Constitución no ordena hacerlo por ley, el Presidente de la República lo puede disponer por decreto supremo, en virtud de su potestad reglamentaria extendida o autónoma.
Ahora, las materias que se deben hacer obligatoriamente por ley, lo dispone la propia Constitución, en particular en el artículo 63, que enumera las materias que deben ser materia de ley, entre ellas:
“1) Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales;
2) Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley;
3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra;
4) Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad social;”
En total son 20 las materias que la Constitución mandata que obligatoriamente se tienen que hacer mediante una ley, y en ninguna de estas 20 materias, se dice que la nacionalización o la reserva al Estado se deban hacer por ley. En consecuencia, al quedar fuera del dominio legal, el Presidente de la República, puede reservar al Estado o nacionalizar en virtud de la potestad reglamentaria extendida que le otorga el art. 32 de la actual Constitución. Por tanto, desde Pinochet a Boric, todos los Presidentes de la República, en tanto Jefes de Estado, han tenido la facultad para reservar al Estado o nacionalizar la gran minería, o cualquier otro bien público o de producción, o disponer cualquier otro asunto que no sea materia de ley, por simple decreto supremo, en aplicación de su potestad reglamentaria extendida o autónoma que existe solo en la Constitución de 1980, potestad autónoma que ha sido fundamentada por varios tratadistas de Derecho Constitucional, entre ellos J.L. Cea Egaña o Kamel Cazor Aliste
“En síntesis, el examen de la historia fidedigna, permite aseverar que el Poder Constituyente de1980: Amplió la potestad reglamentaria del Presidente de la república mediante la incorporación a nuestro ordenamiento fundamental de la denominada potestad reglamentaria autónoma, independiente o extendida, esto es, que no es completa, desarrolla o ejecuta ninguna ley previa, sino que surge al margen de toda ley de habilitación y que se sostiene en si misma, porque se ejerce en cualquier materia que no sea propia del dominio legal”.
“Del mismo modo, la potestad reglamentaria autónoma o extendida, al encontrar su fundamento directamente de la Carta Fundamental, al igual que la ley, es de primer grado. Destacando además que esta potestad autónoma es genérica, o sea, puede recaer en cualquier materia que no sea propia del dominio legal”.
Esta nueva potestad reglamentaria autónoma no existía en las Constituciones de 1833 y 1925, que solo contemplaban la potestad reglamentaria del Presidente para dictar los reglamentos de ejecución de las leyes, y nada más fuera de eso. Por ejemplo, la Constitución de 1833 en su art. 82 disponía que el Presidente puede: “2.- Expedir los decretos, reglamentos e instrucciones que cree conveniente para la ejecución de las leyes”, la de 1925, en el art. 72 disponía que el Presidente tiene atribuciones especiales, entre ellas; “2ª Dictar los reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;”.
La potestad reglamentaria extendida o autónoma, no es una innovación original de la Constitución de 1980, ya que se había creado algo similar por el Presidente De Gaulle en la Constitución Francesa de 1958 y la Constitución Española de 1978. Es posible las Constituciones francesa y española hayan inspirados a los constituyentes de 1980, pero creo que la razón principal, de que esa nueva potestad del Presidente se encuentra en la posibilidad que ganara el Si en el plebiscito de 1988, y que el General Pinochet tuviera que gobernar hasta 1997, pero con una Cámara de Diputados que sería mayoritariamente de oposición, que podría frenar las leyes que presentara el ejecutivo. La potestad reglamentaria autónoma, le permitiría a Pinochet “legislar” en todas aquellas materias que la misma Constitución no reservaba explícitamente a la ley.
Mientras Pinochet fue Presidente no tuvo necesidad de recurrir a la potestad reglamentaria autónoma, porque el Congreso Nacional era la Junta de Gobierno, que aprobaba cualquiera ley que enviara el Ejecutivo.
¿Entonces por qué los presidentes que hemos tenido no han procedido a nacionalizar alguna empresa de cualquiera actividad, siendo que la nacionalización no está en las materias que obligatoriamente se deban hacer por ley? Porque el gran obstáculo para nacionalizar no es la Constitución de 1980, sino el Presidente, y nunca hemos elegido un Presidente que tenga la voluntad, el coraje y la inteligencia del Presidente Allende.
En conclusión, la Nueva Constitución que se está elaborando no permite nacionalizar, y por otra parte, esta Nueva Constitución podría quedar vigente durante 50 años, al cabo de los cuales ya no quedará cobre ni litio. Por ello, a los que somos partidarios de la imprescindible necesidad de Nacionalizar la gran minería, solo nos queda la posibilidad que no se apruebe la Nueva Constitución, pero, nos queda la gran tarea de elegir dentro de 3 o 7 años, un Presidente de la República, que tenga como medida principal de su programa, la nacionalización por decreto supremo la gran minería del cobre, del litio y del oro, en virtud de la potestad reglamentaria autónoma o extendida del N° 6 del artículo 32 de la Constitución de 1980.
Julián Alcayaga O.
Economista y abogado
Santiago, 24 de mayo 2022
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