Análisis: El constitucionalismo transformador y la Constitución de Chile

 “Se podría afirmar que la propuesta de Constitución ofrece una respuesta a todas las demandas que originaron el proceso constituyente como una solución para canalizar democráticamente un conflicto social grave y profundo”.

Chile podría dar una lección de constitucionalismo a su pueblo, a la región y al mundo.

“La mayoría de la población se beneficiaría de una Constitución que promueve la inclusión, la distribución de riqueza, la radicalización de la democracia y la limitación a las actividades extractivas que destruyen comunidades y la naturaleza”.

El constitucionalismo transformador y la Constitución de Chile

Por Ramiro Ávila Santamaría

Publicación original PLANV

“La Constitución, de aprobarse, sería una que, desde mi opinión, se inserta en un constitucionalismo contemporáneo que recoge las olas de creación de derechos propios del constitucionalismo liberal (libertades y propiedad), social (igualdad y derechos), de la diversidad (derechos específicos de grupos y colectividades) y, quizá lo emergente e impostergable del siglo XXI, el constitucionalismo ecológico”.

La Convención Constitucional –el órgano encargado de redactar la nueva Constitución de Chile— ha entregado su propuesta de Constitución, que será sometida a referéndum el 4 de septiembre de 2022.

La Convención fue una salida política al peor estallido social en Chile en los últimos años, que sucedió entre octubre de 2019 y marzo de 2020. Si bien la protesta comenzó con el aumento de tarifas del transporte público en Santiago, se fue expandiendo a otras regiones del país y a otras demandas, como el costo de vida, el sistema de seguridad social, el acceso a la salud, el rechazo a los partidos políticos tradicionales, el descrédito del Estado y hasta la crítica a la Constitución vigente.

La Constitución que rige en Chile es la del año 1980, elaborada en la dictadura militar presidida por Augusto Pinochet y que ha tenido algunas reformas. En lo político, el modelo es de presidencialismo reforzado; en materia de derechos, reconoce los derechos de libertad, con restricciones a derechos políticos (como al derecho a la asociación y declaró inconstitucional a movimientos opuestos al Estado y al gobierno); en lo económico, la Constitución es liberal, con protección especial a la propiedad privada (amplitud del concepto y pocas restricciones) y  permite la privatización de los servicios relacionados con derechos sociales (salud, educación y seguridad social).

La Convención estuvo conformada por 155 personas (convencionales constituyentes). Además de los partidos políticos tradicionales, hubo una presencia de pueblos indígenas por escaños reservados (17 escaños), una presencia notable de constituyentes independientes (49 escaños) y una presencia paritaria entre hombres y mujeres.

La Convención fue habilitada mediante una reforma constitucional (Ley 21200) que reguló el procedimiento de reforma y que incluyó algunas normas que podrían considerarse restrictivas para una Convención. Una de las normas más importantes, encaminadas a promover normas aprobadas con mayorías calificadas o que pudo haber funcionado como una posibilidad de veto dependiendo de la conformación de la Convención, fue la regla del quorum para tomar toda decisión: dos tercios de los convencionales constituyentes.

Coherente con las protestas en Chile del 2019, la convocatoria a una constituyente tuvo un gran respaldo entre la población de ese país. Foto: Prensa Celam

LAS OPORTUNIDADES, LOS CHANCES SOCIALES Y LA RIQUEZA ESTÁN DISTRIBUIDA DE FORMA ESCANDALOSAMENTE DESIGUAL: POCAS PERSONAS PRIVILEGIADAS Y UNA GRAN MAYORÍA DE EXCLUIDA. POCAS ACUMULAN Y SATISFACEN TODAS SUS NECESIDADES Y EXTRAVAGANCIAS Y MUCHAS QUE SOBREVIVEN Y MUEREN POR DESNUTRICIÓN.

Chile, al igual que América Latina, tiene problemas comunes: inequidad, exclusión social y discriminación, democracias deficitarias y depredación de la naturaleza.

El Derecho está detrás de todos estos problemas. El poder, en cualquiera de sus formas, no es ajeno al Derecho. El Derecho legitima o penaliza al ejercicio del poder. Legitima, por ejemplo, cuando permite el uso de la fuerza mediante una orden judicial o un estado de excepción; penaliza cuando, por ejemplo, prohíbe el comercio de personas o ciertas sustancias. El orden social que permite todos los problemas que ahora padecemos en buena medida se ha consolidado gracias a la aplicación del Derecho vigente.

Solucionar los problemas estructurales, alterar la realidad, también podría ser una función del Derecho. A esta forma de entender el Derecho en general, y el constitucional en particular, se la puede entender como un “constitucionalismo transformador.”

Para cada uno de estos problemas, el constitucionalismo transformador ofrece una respuesta normativa. ¿La Constitución de Chile establece normas para afrontar estos problemas? Sigo la estructura establecida por Nancy Fraser en su libro Escalas de la Justicia (2008) y añado una que debería ser imprescindible.

El constitucionalismo, entonces, debe ser al menos uno que pueda tener soluciones a estos grandes problemas: distribución (inequidad), reconocimiento (exclusión), representación (democracia radical) y conservación (extractivismo depredador).

1. La distribución

Las oportunidades, los chances sociales y la riqueza están distribuida de forma escandalosamente desigual: pocas personas privilegiadas y una gran mayoría de excluida. Pocas acumulan y satisfacen todas sus necesidades y extravagancias y muchas que sobreviven y mueren por desnutrición. La agenda de distribución nos vino desde el pensamiento y la praxis del marxismo. Tuvo grandes conquistas en el siglo XX, como los sistemas de salud, educación y seguridad social pública. Sin embargo, el sistema capitalista que genera la inequidad, quedó intocado en su base y estructura. La distribución es un pendiente y una constitución no puede ser ajena.

En este sentido, la Constitución de Chile tiene aspectos fundamentales para afrontar el problema de la distribución.

En primer lugar, Chile se define como un estado social (1.1. En adelante el número representa el artículo del proyecto de Constitución. En este caso 1.1: artículo 1, numeral 1) y como una república solidaria (1.2). Esto quiere decir que pondrá por delante los derechos que se conocen como sociales y económicos (seguridad social, trabajo, vivienda y más).

Las veces que aparece una palabra en la Constitución suele reflejar una orientación y la importancia a ciertos objetivos. La palabra equidad aparece en el texto 15 veces, acceso equitativo 7 y justicia social 2. El Estado promueve “el desarrollo integral de los territorios rurales” (241) y fomenta mercados locales, ferias libres, circuitos cortos de comercialización e intercambio de bienes y productos relacionados a la ruralidad (243). El gobierno comunal hasta el consejo de gobernaciones busca “un desarrollo territorial armónico y equitativo” (212.1 y 230.2.d).

También se han dado protestas contra la nueva Constitución en Chile, como esta en Santiago, el 9 de abril de 2022.
Martin Bernetti / AFP

LA PLURINACIONALIDAD SE COMPLEMENTA CON LA NECESIDAD DE QUE LAS DIVERSAS NACIONES SE INTERRELACIONEN. DE AHÍ QUE LA CONSTITUCIÓN RECONOCE Y PROMUEVE “EL DIÁLOGO INTERCULTURAL, HORIZONTAL Y TRANSVERSAL ENTRE LAS DIVERSAS COSMOVISIONES DE LOS PUEBLOS Y NACIONES QUE CONVIVEN EN EL PAÍS”

2. El reconocimiento

El reconocimiento tiene que ver con personas y colectividades que han sido invisibles para el Derecho y que han sido excluidas tradicionalmente. También tiene relación con las necesidades de éstas, que en los textos constitucionales aparecen como innovaciones en derechos. Entonces, tenemos nuevos actores políticos y nuevos vínculos y límites para Estado mediante derechos.

Chile se declara como un Estado plurinacional (1.1) y, en consecuencia, se reconocen doce “pueblos y naciones preexistentes los Mapuche, Aymara, Rapanui, Lickanantay, Quechua, Colla, Diaguita, Chango, Kawésqar, Yagán, Selk’nam” (5.2., 2) y al pueblo tribal afrodescendiente (93). Los pueblos se reconocen, también su titularidad de derechos colectivos (1.3,18, 34), su autonomía territorial (234), el buen vivir como un aporte a los grandes principios constitucionales, de la altura de la dignidad o libertad (8), sus idiomas (12.1), emblemas (13), sistemas jurídicos (309) y el pluralismo jurídico (322.1).

La plurinacionalidad se complementa con la necesidad de que las diversas naciones se interrelacionen. De ahí que la Constitución reconoce y promueve “el diálogo intercultural, horizontal y transversal entre las diversas cosmovisiones de los pueblos y naciones que conviven en el país” (11).

Pero no solo los pueblos y naciones indígenas y sus derechos son reconocidos, también están otras personas y grupos humanos a los que no se puede discriminar (26.4), como las personas con discapacidad (28.1, lengua de señas 12.2 y remoción de barreras 28.4 y la neurodiversidad 29); las mujeres (6.1); las disidencias sexuales y de género (27.1, 64); las familias “en sus diversas formas” (10); las personas que viven en el ámbito rural y agrícola (46.5); las personas privadas de libertad (32).

En derechos, entendidos como normas que reconocen necesidades sentidas y que se deben atender, los sexuales y reproductivos, que incluye al placer (61); la verdad respecto de graves violaciones a los derechos humanos (24.1); la prohibición de la desaparición forzada, tortura y otros tratos crueles y degradantes (24.2); la no impunidad (24.3); la memoria (25.5); el cuidado (50, aparece 19 veces en el texto ); la maternidad y paternidad (46); a la ciudad (52); la soberanía alimentaria, el comercio justo y sustentable (54);  libre uso e intercambio de semillas tradicionales (55); la muerte digna (68.1); la conectividad digital (86); la autodeterminación informativa (87); la protección de datos personales (87.2); la seguridad informática (88); el espacio digital libre de violencia (89). A educación digital (90); el ocio, descanso y disfrutar tiempo libre (92); la bioética (98).

Por otro lado, no menos importante, es la regulación del estado de excepción, que significa que la suspensión de derechos debe ser excepción y que debe haber regulación y control cuando se lo expide (300).

LA REPRESENTACIÓN TIENE RELACIÓN CON LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA EN LAS DECISIONES QUE LE AFECTAN A UN INDIVIDUO O UNA COLECTIVIDAD. TRADICIONALMENTE, DESDE LAS PRIMERAS CONSTITUCIONES EN LA REGIÓN, HA SIDO UNA ÉLITE CONSERVADORA CON VINCULACIÓN A GRUPOS DE PODER ECONÓMICO, QUIENES HAN ACCEDIDO AL PODER Y HAN TOMADO LAS DECISIONES POR OTRAS PERSONAS O GRUPOS HUMANOS.

3. La representación

La representación tiene relación con la participación política en las decisiones que le afectan a un individuo o una colectividad. Tradicionalmente, desde las primeras constituciones en la región, ha sido una élite conservadora con vinculación a grupos de poder económico, quienes han accedido al poder y han tomado las decisiones por otras personas o grupos humanos. Incluir a otros grupos en el Estado, como a las mujeres y las naciones indígenas, es una forma de afrontar los problemas de representación.

Chile se define como un Estado democrático (1.1) en el que la “democracia es inclusiva y paritaria” (1.2), garantiza la participación e incidencia de toda persona, en especial “la de los grupos históricamente excluidos y de especial protección” (153.2), aún si es mediante medidas afirmativas (153.3) y reconoce varios tipos de democracia: directa y representativa (2), participativa y comunitaria (151).

El borrador de la nueva Constitución fue presentado en las Ruinas de Huanchaca. El documento se imprimió y es un éxito de ventas en Chile. Camilo Alfaro/Agencia Uno

Algunas innovaciones adicionales: el voto es obligatorio (160), de este modo se asegura que las personas políticas consideren en sus planes políticos y en campañas a sectores que no han participado en elecciones y que las personas acudan a manifestar su voluntad política mediante el voto; los extranjeros son ciudadanos si tienes residencia mayor a cinco años (117.2, 160.5); los pueblos y naciones indígenas y afrodescendientes tienen escaños reservados (162.1 y 2, 252.3) e integración en el Consejo de la Justicia (344.c); la paridad de género (163, en toda entidad estatal 6.2, en función jurisdiccional 312, en el Congreso 252.1); el derecho a consulta y consentimiento (191.2); la participación desde las comunas y unidades vecinales (210.1) hasta en el ciclo de las políticas públicas (191.1).

LA NOTA MÁS PECULIAR DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO ES QUE DEBE ABORDAR EL PROBLEMA GLOBAL MÁS IMPORTANTE DE LA MODERNIDAD: LA CRISIS AMBIENTAL Y CLIMÁTICA, TAMBIÉN CONOCIDA COMO ANTROPOCENO. ESTAMOS EN UNA ÉPOCA DE EXTINCIONES MASIVAS DE ESPECIES Y DE LA DIVERSIDAD, QUE PONE EN RIESGO LA VIDA EN EL PLANETA, Y QUE INCLUYE A LA PRINCIPAL ESPECIE CAUSANTE: EL HOMO SAPIENS.

4. La conservación

Finalmente, la nota más peculiar del constitucionalismo contemporáneo es que debe abordar el problema global más importante de la modernidad: la crisis ambiental y climática, también conocida como antropoceno. Estamos en una época de extinciones masivas de especies y de la diversidad, que pone en riesgo la vida en el planeta, y que incluye a la principal especie causante: el homo sapiens.

Esta crisis se ha producido a pesar de los desarrollos en el derecho ambiental, en las restricciones a la propiedad privada y el reconocimiento del derecho humano al medio ambiente sano. El derecho constitucional no puede ser ajeno y su abordamiento es necesario y urgente.

La protección más importante que ha desarrollado el derecho constitucional es mediante el reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos, que debe ser acompañado de una visión integral y de una institucionalidad en el texto constitucional.

Chile, de entrada, se define como un Estado ecológico (1.1) y reconoce “su relación indisoluble con la naturaleza” (1.2), la interdependencia, lo inseparable y la relación armónica con la naturaleza (8). En política internacional, el Estado debe promover el respeto a la naturaleza (14.2). “La naturaleza es titular de los derechos reconocidos en esta Constitución que le sean aplicables” (18.3, 127) y el pleno ejercicio de derechos es esencial para “el equilibrio de la naturaleza” (18). La Naturaleza “tiene derecho a que se respete y proteja su existencia, a la regeneración, a la mantención y a la restauración de sus funciones y equilibrios dinámicos, que comprenden los ciclos naturales, los ecosistemas y la biodiversidad.” (103). Los derechos son tan importantes que solo pueden ser limitados mediante leyes para proteger medioambiente y la naturaleza (106).

Tan importante es la naturaleza en el texto constitucional que, de once capítulos, dedica un capítulo para “Naturaleza y medioambiente”: el III, de 127 a 150, con varios acápites: bienes comunes naturales, estatuto de las aguas, estatuto de los minerales, Defensoría de la Naturaleza.

La naturaleza está como eje transversal, el Estado debe promover y garantizar la educación ambiental para cuidados a la naturaleza y formar conciencia ecológica (39); la energía diversificada, renovable y de bajo impacto ambiental (59); la propiedad protegida salvo “que la naturaleza ha hecho comunes a todas las personas y los que la Constitución y la ley declaren inapropiables (78.1); los patrimonios naturales y culturales para las generaciones futuras (101); el “acceso responsable y universal a las montañas, riberas de ríos, mar, playas, lagos, lagunas y humedales” (107.1); el acceso a la justicia ambiental (108.8); la legitimación activa amplia (134.6) y por la Defensoría de la naturaleza y cualquier persona o grupo (119.8); la obligación del Estado y la sociedad tiene deber de proteger y respetar los derechos de la naturaleza (127.1); los principios que aplican a la naturaleza (progresividad, precautario, preventivo, justicia ambiental, solidaridad intergeneracional, responsabilidad y acción climática justa, 128.1); la reparación (128.2); la protección a la diversidad, el hábitat de las especies nativas silvestres, a las condiciones de supervivencia y no extinción (130);  los animales, seres sintientes, “son sujetos de especial protección… y el derecho a vivir una vida libre de maltrato” (131); las áreas protegidas para preservar, restaurar y conservar espacios naturales (132); la regulación y valorización de residuos (133).

UNA LAS MAYORES INNOVACIONES, QUE TIENE ESTRECHA RELACIÓN CON LA NATURALEZA COMO SUJETO DE DERECHOS, ES LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS “BIENES COMUNES NATURALES.” LA LÓGICA DE LO COMÚN ES QUE SALE DE LA ESFERA DE LA REGULACIÓN DE LA PROPIEDAD Y ES POR UNA DECISIÓN COLECTIVA, COMO LA QUE SE DESPRENDERÍA DEL REFERÉNDUM.

Una las mayores innovaciones, que tiene estrecha relación con la naturaleza como sujeto de derechos, es la institucionalización de los “bienes comunes naturales.” La lógica de lo común es que, como sucede con otro sujeto de derechos, sale de la esfera de la regulación de la propiedad (inapropiables 134.4) y es por una decisión colectiva, como la que se desprendería del referéndum.  El proyecto lo define como elementos o componentes de la naturaleza que el Estado tiene “un deber especial de custodia” (134.1). Entre estos, enumera al mar, el fondo marino, las playas, las aguas, los glaciares y sus entornos (137), los humedales, los campos geotérmicos, el aire, la atmosfera, la alta montaña, las áreas protegidas, los bosques nativos, el subsuelo, el cielo nocturno (135.1), los bosques nativos (136), la conectividad hídrica (136), el ciclo hidrológico (140.1),los ecosistemas marinos e insulares, el antártico (139) y más que declare la Constitución y la ley (134.2).

The Economist y sus argumentos contra la nueva constitución de Chile. Foto: Javier Torres. AFP

Los bienos comunes se pueden usar, conservar, proteger y beneficiar colectivamente, que no genera derecho de propiedad (134.5).

Punto aparte, que reconoce la actividad extractiva minera y que podría generar una tensión con el reconocimiento de los derechos de la naturaleza, merece el tratamiento de lo que se considera como “recursos naturales”. Ahí se reconoce al Estado el “dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas  sustancias minerales…” (145) y se establecen límites:  no se explota en glaciares y áreas protegidas (146), la expotación debe considerar la protección ambiental (147.1) y los impactos sinérgicos (147.2).

En términos institucionales, se reconoce la democracia ambiental; se crea la Defensoría de la Naturaleza como un órgano autónomo con personalidad y patrimonio propio (148); se establece el financiamiento para el cuidado y reparación de los ecosistemas, mediante tributos sobre actividades que afecten medioambiente y bienes comunes naturales (184); hay regulaciones sobre la planificación del territorio y la protección de ecosistemas (197, 202.e y 220.g); se establece que el ejercicio de jurisdicción debe velar por la tutela y promoción de los derechos humanos y de la naturaleza (207.3); se crean tribunales de instancia ambientales (331.1, 333).

EL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN ES LARGO, COMO ALGUNAS DE LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS. LA CRÍTICA A ESTE TIPO DE TEXTOS ES QUE ES MEJOR UNA CONSTITUCIÓN BREVE Y CON PRINCIPIOS GENERALES, PARA QUE SEAN DESARROLLADOS POR EL PODER CONSTITUIDO. EL EJEMPLO ES LA CONSTITUCIÓN DE ESTADOS UNIDOS.

5. La forma

El Proyecto de Constitución es largo, como algunas de las constituciones latinoamericanas. La crítica a este tipo de textos es que es mejor una Constitución breve y con principios generales, para que sean desarrollados por el poder constituido. El ejemplo es la Constitución de Estados Unidos. Sin embargo, hay que entender que constituciones como la norteamericana solo se puede entender a partir de toneladas de jurisprudencia en más de doscientos años. Jurisprudencia, además, contradictoria y en la mayoría de las veces muy conservadora. Así que si bien el texto es corto, su desarrollo y su comprensión es compleja y depende de otros actores.

Las Constituciones largas reflejan la complejidad de los debates en la Asamblea y también reflejan el contexto global, diverso y complejo a la que responde el texto constitucional. Las constituciones trasnfomadoras no creo que pueden denominarse reglamentarias sino que abordan los problemas múltiples que hay que afrontar en el mundo contemporáneo.

El lenguaje inclusivo seguró merecerá múltiples críticas, en particular de los sectores conservadores, que no casualmente son quienes siguen a raja tabla las normas de la Real Academia de la Lengua y de quienes consideran al Código Civil como un texto religioso y divino. Pero el lenguaje crea realidades y la falta de reconocimiento significa la invisibilización. Reconocer en el lenguaje que aproximadamente la mitad de la población son mujeres, bien merece una palabra más cada vez que se mencione lo masculino.

EL LENGUAJE INCLUSIVO SEGURÓ MERECERÁ MÚLTIPLES CRÍTICAS, EN PARTICULAR DE LOS SECTORES CONSERVADORES, QUE NO CASUALMENTE SON QUIENES SIGUEN A RAJA TABLA LAS NORMAS DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA Y DE QUIENES CONSIDERAN AL CÓDIGO CIVIL COMO UN TEXTO RELIGIOSO Y DIVINO.

La gente protesta contra la nueva constitución redactada por la Convención Constituyente, en Santiago, el 9 de abril de 2022. Foto: Martin Bernetti. AFP

Comentarios finales

La Constitución, de aprobarse, sería una que, desde mi opinión, se inserta en un constitucionalismo contemporáneo que recoge las olas de creación de derechos propias del constitucionalismo liberal (libertades y propiedad), social (igualdad y derechos), de la diversidad (derechos específicos de grupos y colectividades) y, quizá lo emergente e impostergable del siglo XXI, el constitucionalismo ecológico.

La sola demostración de estos avances constitucionales sería suficiente para demostrar que la Constitución Chilena está dentro de los avances doctrinarios y de las necesidades del siglo XXI. Hasta se podría afirmar que la Constitución ofrece una respuesta a todas las demandas que originaron el proceso constituyente como una solución para canalizar democráticamente un conflicto social grave y profundo.

Sin embargo, el Proyecto de Constitución requiere una aprobación mediante referendum. Si bien este mecanismo daría una legitimidad enorme a la Constitución, también abre la posibilidad para su rechazo.

El debate sobre el Proyecto me parece que es limitado, tanto en los temas que se están discutiendo como en la profundidad de los argumentos. Los temas giran alrededor de la plurinacionalidad y a la propiedad privada, vinculada con los derechos a la salud y a la seguridad social. Los argumentos, en particular de quienes se oponen a la Constitución, se basa en consignas y están encaminados a generar miedo. Se escuchan cuestiones como que se van a perder las aportaciones en los seguros privados; al fortalecer los sistemas públicos de salud y educación se dice que se elimina la libertad para escoger los servicios; la plurinacionalidad reconoce privilegios inaceptables a un grupo humano y que se crea una división entre personas chilenas.

Desde una mirada a partir de quienes se han beneficiado de la Constitución de 1980, sin duda se puede entender posiciones como las mencionado. Sin embargo, desde la mirada de quienes sobreviven, se encuentran en los quintiles más bajos de la pobreza, tienen precaridad laboral, sufren la presencia de actividades extractivas en zonas de sacrificio, han sido históricamente marginadas y excluidas, el Proyecto de Constitución es una esperanza y una posibilidad de transformar realidades injustas e inaceptables.

La mayoría de la población se beneficiaría de una Constitución que promueve la inclusión, la distribución de riqueza, la radicalización de la democracia y la limitación a las actividades extractivas que destruyen comunidades y la naturaleza.

Por eso, por esas personas, pueblos y la naturaleza, mi esperanza de que Chile de una lección de constitucionalismo a su pueblo, a la región y al mundo.