Aguas en la nueva Constitución: El poder de trascender paradigmas

"Este giro de timón respecto del actual Estado subsidiario, si bien tiene como horizonte a mediano y largo plazo mejorar las condiciones de vida de los pueblos, busca igualmente superar las principales debilidades de los actuales sistemas de administración y gestión de aguas, haciéndose cargo de los efectos negativos del crecimiento desigual, la desregulación y la concentración del poder hídrico..."

Absalón Opazo

27/08/2022 10:21am

Por Víctor Álvarez, Ingeniero Constructor U. de Valparaíso, miembro del equipo técnico de la ex convencional Ivana Olivares

El borrador de nueva Constitución significa un cambio de paradigma respecto del rol que tiene el Estado en la sociedad y de manera particular en materia de aguas. Mientras la Constitución actual opera garantizando una intervención mínima del Estado, la propuesta de nueva Constitución establece en su art. 1º que Chile es “un Estado social y democrático de derecho”, siendo “plurinacional, intercultural, regional y ecológico”. Así, con la nueva Constitución, es deber del Estado “generar las condiciones necesarias y proveer los bienes y servicios para asegurar el igual goce de los derechos y la integración de las personas en la vida política, económica, social y cultural para su pleno desarrollo”.

Este giro de timón respecto del actual Estado subsidiario, si bien tiene como horizonte a mediano y largo plazo mejorar las condiciones de vida de los pueblos, busca igualmente superar las principales debilidades de los actuales sistemas de administración y gestión de aguas, haciéndose cargo de los efectos negativos del crecimiento desigual, la desregulación y la concentración del poder hídrico, redistribuyendo las responsabilidades y los impactos los cuales se expresan en la actualidad en forma de desigualdad social, tasas crecientes de pobreza, desterritorialización y una consecuente destrucción de los ecosistemas, presionando sistémicamente en desmedro de las comunidades locales y los equilibrios de la naturaleza, arriesgando el acceso equitativo al agua para las generaciones futuras.

Como respuesta, y lejos de abandonar a las comunidades a su suerte, con la nueva Constitución el Estado se hace responsable de ejercer la custodia pública de las aguas (art. 134.1), asegurando su protección (art. 140) implicando la prevención, control y mejora de las aguas en todos sus estados. Asimismo, el Estado asume el mandato constitucional de fomentar y apoyar la administración democrática de las aguas (arts. 134.3, 144) devolviendo racionalidad (art. 142), organización (art. 143) e integridad a la acción pública en materia de aguas (art.144), reconociendo que es un elemento indispensable para la vida debiendo garantizar de forma prioritaria y progresiva el derecho humano al agua potable, el saneamiento (art. 57) y los equilibrios de los ecosistemas (art. 140).

Si bien el estatuto de las aguas no impone las demás prioridades de uso delegando esa responsabilidad a la ley, en el capítulo de derechos fundamentales la nueva Constitución establece que es deber del Estado igualmente “asegurar la soberanía y seguridad alimentaria” sentando de esta manera bases sólidas para la continuidad de la agricultura en Chile. Bajo este paraguas alimentario el Estado reconoce, fomenta y apoya la agricultura campesina e indígena, así como la recolección y la pesca artesanal, en cuanto actividades fundamentales para la producción de alimentos (art. 54).

También, la nueva Constitución reconoce la necesidad de garantizar entre otros el derecho a la vida (art. 21), a la salud (art. 44), al trabajo y la seguridad social (art. 47), la vivienda (art. 51), la energía (art. 59), el acceso responsable a la naturaleza, ríos, playas y humedales (art. 107), la espiritualidad (art. 9) así como a la explotación de diversos recursos naturales tales como los minerales (art. 145), forestales (art. 138) y el emprendimiento en general (art. 80). De esta manera, el texto constitucional revela que, además de los usos prioritarios, existen otros múltiples usos atribuibles que necesariamente deben ser armonizados en la ley, por ser indispensables para la vida y el funcionamiento del Estado.

Reconocidas sus múltiples funciones, la nueva Constitución a través de su disposición trigésimo quinta transitoria considera de manera expresa el reconocimiento de los usos actuales del agua, estableciendo para todos los efectos legales que los actuales titulares de derechos de aprovechamiento de agua serán reconocidos constitucionalmente como titulares de Autorización de Uso de Agua (AUA).

Con el fin de regularizar, inscribir y/o catastrar aquellos usos que a la fecha de aprobada la nueva Constitución no estuvieran reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, la propuesta respeta los plazos y mecanismos establecidos de manera transitoria por la Ley 21.435 que reformó el Código de Aguas. Para hacer efectiva la transferencia o transmisibilidad de los actuales derechos de aprovechamiento de agua, igualmente podrán tramitarse de manera transitoria y sin perjuicio de los procesos de redistribución. En cualquiera de los casos estas autorizaciones serán de carácter incomerciables (art.142) y no generan derecho de propiedad (art. 134.5).

El reconocimiento constitucional de los usos actuales y futuros, mediante Autorizaciones de Uso Agua (AUA), no solamente es el reconocimiento superior a la condición de usuario, sino que además, tiene relevancia desde un punto de vista hidropolítico en tanto implica su reconocimiento como agente de la administración, ya no como mero accionista sino que como usuario autorizado, otorgando a su titular el derecho a representar -o ser representado- mediante acciones regulares en los Consejos de Cuenca. Estos órganos serán autónomos con una fuerte vocación local y regional, estando facultados para coordinarse (macro)zonalmente. Serán de carácter técnico, deliberativo y participativo, teniendo dentro de sus competencias la planificación y la ejecución de la administración de las aguas a nivel de cada cuenca. Sobre estos el Estado ejercerá funciones de apoyo, fomento, coordinación y supervigilancia, teniendo asiento ellos por derecho propio, siendo responsable de velar porque ningún actor alcance el control por sí solo (art. 143).

Otro aspecto relevante de la propuesta constitucional de aguas pero que suele quedar fuera de los medios tradicionales, es el que dice relación con el mandato público de iniciar procesos de redistribución administrativa de las aguas, los cuales no se aplicarán a: 1) pequeños agricultores (menos de 12 [ha] de riego según Ley 18.910); 2) comunidades, asociaciones y personas indígenas; 3) gestores comunitarios de agua potable rural; y 4) otros pequeños autorizados.

Este sólo acto recoge una tradición jurídica que descansa sobre los hombros de la autoridad pública a partir del reconocimiento de la función social de las aguas, habilitando así una acción administrativa cuyo mandato popular tiene por objeto alcanzar de forma urgente, prospectiva y progresivamente, balances que sean favorables para la recuperación hidrológica de las cuencas. Estos procesos beneficiarán directamente a más del 85% de los usos consuntivos destinados al riego y al 100% del consumo humano y saneamiento, quienes de manera agregada no alcanzan a ser una sexta parte de la demanda total de aguas en ejercicio permanente y continuo en el país.

El alcance de estos procesos de organización y redistribución del “poder hídrico” será determinante para poner en práctica la transición hídrica justa que asegure una mayor soberanía hídrica y alcance el desarrollo armónico de los territorios. En la práctica, todo lo anterior se traduce en mayores oportunidades sociales, económicas, regulatorias y políticas encaminadas a enfrentar y resolver los actuales y futuros desafíos del agua.

Esta conjunción de enfoques solidario, democrático y ecológico sin dudas llega para fortalecer el aprendizaje social, técnico e institucional en materia de aguas en el país, haciendo posible la consolidación de un sentido común que permita armonizar los objetivos entre distintos usos y valores asociados al agua, mejorando continuamente los niveles de conocimiento, gestión y participación, algo que sin dudas redundará en más y mejores decisiones, democráticamente justas, integrales y legítimas, dotando a los sistemas hídricos y sociales de mayores certezas en un amplio sentido de la palabra.