El TPP-11 es un tratado lesivo y abiertamente inconstitucional

Por Julián Alcayaga O.

Economista y abogado

Comentaré algunos puntos del TPP11, hoy llamado CPTPP, que me parecen los más lesivos para el interés nacional, algunos de los cuales, además, son abiertamente inconstitucionales. Para ello nos basamos esencialmente en el proyecto presentado el 28.08.2018 al Congreso Nacional (Cámara de Diputados Boletín 12195-10), por el Presidente Piñera, tratado que había sido firmado por la Presidente Bachelet el 4.02.2016.

Lo lesivo de este tratado, no solo está en el texto del CPTTP, sino que es el mismo gobierno chileno, que en el proyecto que envió al Congreso, destaca algunas disposiciones de este tratado como avances o beneficios, que sin embargo son absolutamente lesivas para nuestro país.

Primero, en la página15 Boletín 12195-10, se reconoce la prohibición de aplicar impuesto a la exportación.

“Prohibición de establecer impuestos a las exportaciones: salvo ciertas excepciones particulares para Vietnam y Malasia, las Partes no aplicarán impuestos a las exportaciones. Esta medida va dirigida igualmente a evitar las prácticas que distorsionen el normal funcionamiento del comercio internacional”. 

Esto es gravísimo, porque además de que el Estado chileno –por los TLC ya firmados- no puede imponer condiciones a la inversión extranjera para darle valor agregado en Chile, como fundir y refinar los concentrados de cobre, industrializar el litio, fabricar los aglomerados o muebles en Chile en vez de exportar astilla de madera, etc., además, con el CPTTP se le impide establecer impuestos a las exportaciones. La aplicación de un impuesto a la exportación sería una forma de paliar las lesivas condiciones anteriores, como sería, por ejemplo, establecer un impuesto a la exportación de concentrados de cobre u oro, impuesto a la exportación de salmuera, carbonato e hidróxido de litio, o un impuesto a la exportación de astilla o madera en bruto. 

Segundo, la aduana chilena tendrá como obligación principal, “facilitar el comercio entre los países del CPTPP”.  

“Capítulo 5 “Administración Aduanera y Facilitación del Comercio”. 

El Capítulo establece normas sobre procedimientos aduaneros y facilitación de comercio. Destacan acuerdos sobre: resoluciones anticipadas; automatización; procedimientos recursivos o impugnación de determinaciones aduaneras; envíos expresos; gestión del riesgo en las administraciones aduaneras; despacho o levante de mercancías y publicación de la normativa y procedimientos aduaneros.

El rol que desempeñan las administraciones aduaneras es esencial con miras a la búsqueda de una efectiva facilitación del comercio de mercancías. En este sentido, las normas incorporadas al Capítulo de Administración Aduanera y Facilitación del Comercio anticipan un marco normativo que permitirá a las autoridades aduaneras de las Partes un ajuste en la creación y aplicación de sus respectivos procedimientos aduaneros con miras a la facilitación del comercio y la eliminación de las barreras al mismo”.

El rol fundamental de Aduanas definido en el art. 1° de la Ordenanza de Aduanas (DFL 30 de 2005),  es la fiscalización del comercio exterior: “A este Servicio le corresponderá vigilar y fiscalizar el paso de mercancías por las costas, fronteras y aeropuertos de la República, intervenir en el tráfico internacional para los efectos de la recaudación de los impuestos a la importación, exportación y otros que determinen las leyes, y de generar las estadísticas de ese tráfico por las fronteras, sin perjuicio de las demás funciones que le encomienden las leyes”.

La Ordenanza de Aduanas queda modificada tácitamente por el CPTPP que contempla un marco normativo nuevo que “con miras a la facilitación del comercio y la eliminación de las barreras del mismo”, que a la vez permitirá “procedimiento recursivos o impugnación de determinaciones aduaneras; envíos expresos”. Esto quiere decir si Aduanas fiscaliza demasiado, “impidiendo la facilitación del comercio”, y en particular de los envíos expresos, las empresas importadoras y exportadoras podrán recurrir contra Aduanas, en los tribunales arbitrales internacionales que contempla este mismo tratado.

Con esta y otras disposiciones del CPTPP, el Estado chileno empieza a borrarse ante el poder de las transnacionales, que finalmente son las que imponen este tratado, para darle seguridad jurídica a sus inversiones.

Tercero, el inversionista extranjero queda protegido por el capítulo 9 llamado Inversiones, página 24 del proyecto.

En este tipo de tratados de “libre comercio”, el capítulo Inversiones (el 9 en este caso) es el objetivo central del tratado, puesto que es aquí donde se establece que el Estado no puede imponer condiciones al inversionista extranjero, que puedan ser consideradas como una limitación al libre comercio, como por ejemplo, hacer cumplir alguna obligación o compromiso, en relación con expansión, conducción u operación de una inversión extranjera, o imponerle exportar un determinado nivel o porcentaje de bienes o servicios.

“El Capítulo busca garantizar un determinado nivel de protección al inversionista de una Parte que invierte en el territorio (central, regional y local) de otra Parte. Asimismo, se contempla un mecanismo de solución de controversias entre el inversionista extranjero y el Estado receptor de la inversión, ante un tribunal arbitral internacional, por violación de las garantías contenidas en el Capítulo”.

Y pende la amenaza de recurrir a un tribunal arbitral internacional, si al inversionista el Estado no le otorga el nivel de protección que el inversionista considere adecuado. 

¿Estamos dispuestos a entregar esta nueva pérdida de soberanía de nuestro país? En el actual gobierno, una parte del socialismo “democrático” no vacila en entregar nuestra soberanía. 

Cuarto: “Solución de Controversias” (Capítulo 28) dice el proyecto del gobierno del Presidente Piñera.

“Este Capítulo establece un mecanismo aplicable a la prevención o solución de controversias entre las Partes relativas a la interpretación, implementación o aplicación del Tratado. Una Parte podrá recurrir a este mecanismo ya sea por una medida adoptada o medida en proyecto, ya sea que esta viole alguna norma del acuerdo o cause anulación o menoscabo de los beneficios de éste…

“Por otra parte, se establece un sistema de integración del grupo especial (arbitraje) que garantiza su automaticidad – de modo que ninguna de las Partes pueda bloquear su composición – a través del establecimiento de una lista de presidentes del Grupo Especial y una lista específica (indicativa) de cada Parte, entre otras normas”. 

Si bien este tratado es nocivo para nuestro país, no tan solo en el aspecto económico, es muy probable que él sea aprobado porque existe una mayoría neoliberal transversal, es decir globalista, en el Senado. 

Sin embargo, a pesar de la mayoría extranjerizante del Senado, este tratado puede ser aún derrotado, si se puede reunir a lo menos el 25% de los diputados y/o de los senadores, para presentar un requerimiento de inconstitucionalidad del CPTTP.

Este Tratado es abiertamente inconstitucional, precisamente por el capítulo que le otorga jurisdicción a tribunales arbitrales internacionales, lo que requiere modificar la Ley Orgánica Constitucional de la Organización y Atribuciones de los Tribunales, y además, se debe oír previamente a la Corte Suprema, porque así lo dispone perentoriamente el art. 77 de la Constitución.

Antes de enviar el proyecto de ley del CPTTP al Congreso Nacional, se debió obligatoriamente oír previamente a la Corte Suprema, y ese trámite no se realizó, por lo que, sin este trámite, el Tribunal Constitucional no puede sino declarar inconstitucional en la forma el CPTTP, porque además, este tratado debió ser tramitado con el quórum de Ley Orgánica Constitucional, porque modifica la jurisdicción de los Tribunales Chilenos. Sin embargo este tratado fue tramitado en la Cámara y el Senado, por ley simple, lo que es una razón más de la inconstitucionalidad de forma.

Por otro lado, el art. 76 de la Constitución dispone que todos los conflictos que se promuevan en territorio nacional, deben ser resueltos por los tribunales establecidos por ley. El Tribunal Constitucional, ya ha fallado en ese sentido en el caso de tratados internacionales. En el considerando 52° del rol N° 309 del año 2000, dictaminó: 

«En efecto, nuestra Constitución es categórica en cuanto ordena que todos los conflictos que se promuevan dentro del territorio de la República, deberán someterse a la jurisdicción de los tribunales nacionales para ser resueltos por medio de un debido proceso. Por su parte, el artículo 73º (ACTUAL 76°) señala: «La Facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley».

Finalmente, el inciso cuarto del N° 3 del artículo 19 de la Constitución establece: “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”. Y aquí, los tribunales arbitrales son en los hechos comisiones especiales que se forman con posterioridad a la perpetración del hecho o de la controversia.

Existen también varias inconstitucionalidades de fondo, pero en general, las que más importan para el Tribunal Constitucional, son las de forma, como las que hemos enunciado.

En suma, el CPTPP puede ser abortado, si se logra reunir la firma del 25% de diputados y/o senadores en ejercicio, para presentar un requerimiento de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional., el que, si actúa conforme a derecho, necesariamente deberá declarar la inconstitucionalidad en la forma del CPTTP o TPP11.

En principio, para evitar que les controversias pasen a tribunales arbitrales internacionales, y queden bajo jurisdicción nacional, el gobierno estaría tramitando “side letters” con los otros 10 países del TPP11, pero eso no serviría de nada, porque esas “side letters” tendrían que ser firmadas con todos los países del planeta, puesto que en Capítulo 1, Sección B: Definiciones Generales del CPTPP se estipula que:

“inversión cubierta significa, con respecto a una Parte, una inversión en su territorio, de un inversionista de otra Parte que exista a la fecha de entrada en vigor del presente Tratado o sea establecida, adquirida o expandida posteriormente;

Parte significa cualquier Estado o territorio aduanero distinto para el cual el presente Tratado está en vigor”.

Esto significa que, cualquier inversión en Chile de un inversionista de otra Parte, es decir de una Parte distinta al CPTPP, y que la inversión sea anterior a la firma de este tratado, también queda cubierta por el CPTTP.

Por último, respecto a la inutilidad de firmar “side letters” con solo 10 países se encuentra el Artículo 9.10, llamado “Requisitos de Desempeño”, que dispone:

1. Ninguna Parte podrá, en conexión con el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, o venta o cualquier otra forma de disposición de una inversión de un inversionista de una Parte o de una no Parte en su territorio, imponer o hacer cumplir cualquier requisito, o hacer cumplir ninguna obligación o compromiso.

Esto quiere decir que, para hacer cumplir un requisito de desempeño, un inversionista de una Parte y de una no Parte, de cualquier país del mundo, puede demandar a Chile por no cumplir un requisito de desempeño, que son muchos por eso no los detallamos. De nada servirá entonces los “side letters” con solo los otros 10 países del TPP11.

Solo nos queda la esperanza que el Presidente Boric retire este tratado del Senado, o que se presente un requerimiento de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, al que solo pueden recurrir los parlamentarios.

Por Julián Alcayaga O.

Stgo. 10.10.2022