Convención Constituyente y la obligación de consulta, consentimiento y participación de los Pueblos Originarios

Por Alfredo Seguel

Constituyentes por escaños reservados de Pueblos Originarios presentaron el día 7 de julio a la mesa directiva de la Convención Constitucional, una propuesta de normas y principios mínimos para el funcionamiento de la Convención, la que es reconocida como plurinacional.

La propuesta fue firmada por 17 escaños reservados y en su encabezado se indica: “Las y los constituyentes representantes de los pueblos y naciones originarias que habitan este territorio, ponemos a disposición de la Convención Constitucional y los pueblos de Chile, el siguiente documento que establece los principios fundamentales que deben iluminar e inspirar el funcionamiento de la Convención Constitucional, con la finalidad de proponer una constitución plurinacional, territorial, ecológica, feminista y que garantice el buen vivir”.

Entre los principios destacados, se indica la libre determinación, consulta y consentimiento libre, previo e informado, señalándose: “La Convención deberá cumplir y garantizar el derecho de las naciones originarias a la participación efectiva en el proceso constituyente, mediante mecanismos vinculantes y pertinentes de consulta y participación, conforme a los estándares que establece la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas”.

En la propuesta de escaños reservados con relación al funcionamiento provisorio, se señala: “Junto con las comisiones de reglamento, de ética y de presupuesto y administración interior, la Convención deberá instalar en forma urgente, una comisión de participación y consulta indígena, integrada exclusivamente por escaños reservados y que represente la diversidad de las Primeras Naciones. Dicha Comisión propondrá un mecanismo de Participación y Consulta Permanente para los Pueblos Originarios, conforme a los estándares de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas. El deber de llevar adelante la consulta es de la Convención, debiendo procurar en coordinación con otros poderes del Estado, los recursos necesarios para ello“.

La propuesta ha sido reiterada y reafirmada por escaños reservados de los diferentes Pueblos Originarios en diversos momentos. El 14 de julio, Natividad Llanquileo, Constituyente Mapuche, señalaba en la sesión: “Las indicaciones planteadas por escaños reservados no son antojadizas. La plurinacionalidad que tanto se ha hablado por estos días no tiene que ser algo simbólico. Se tiene que traducir en términos reales y eso significa que las peticiones que se han señalado en la propuesta a la mesa, que tiene que ver con la participación de los escaños reservados en este lugar, además tiene que ver con una forma reparación histórica a la exclusión en la cual nos hemos visto envueltos“.

“Y no solamente eso, también tiene que ver con estos mecanismos de participación que tienen que ser diferenciados, porque tenemos un piso, que es la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Originarios que no es menor. Estamos obligados como país a dar cumplimiento a todos los tratados internacionales de derechos humanos y en ese sentido es absolutamente necesario e indispensable que se cree, en esta ocasión, lo más pronto posible, una Comisión de Participación y Consulta a los Pueblos Originarios”.

Cumplimiento con las normas internacionales de Derechos Indígenas

Sectores oficialistas, como la ex ministra de educación y actual Convencional Constituyente por “Vamos por Chile”, Marcela Cubillos, ante las propuestas de asegurar cuotas de participación al interior de Comisiones a escaños reservados de Pueblos Originarios y de una Comisión sobre consulta indígena, señaló en sesión de este 14 de julio: “Quiero poner de manifiesto mi oposición a que se siga dividiendo la Convención en identidades, privilegiando unos por sobre otros. Lo digo especialmente por los representantes de Pueblos Originarios que llegaron en escaños reservados. No hay ninguna razón para que tengan ventajas o privilegios en el uso de la palabra, integración de comisiones ni en la sala que se sientan”.

Agregó Cubillos: “El abuso de identidades socava la igualdad ante la ley, generando categorías de personas en que unas prefieren a otras. La democracia necesita igualdad, que la política de identidad rompe. Ningún colectivo, como ocurre hoy con los Pueblos Originarios, puede erigirse como una contraparte en un órgano de representación nacional”.

Ante esto, 17 escaños reservados de Pueblos Originarios han señalado en su propuesta que el principio de la plurinacionalidad debe manifestarse desde el inicio, por tanto, “la Mesa directiva y todas las comisiones deben ser integradas por miembros de escaños reservados”, y agregan que en cumplimiento y respeto de los contenidos y estándares del Derecho Internacional de los Pueblos Indígenas, la Convención deberá instalar a la brevedad una comisión de participación y consulta indígena en los términos establecidos en la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.

Al señalar Natividad Llanquileo que la propuesta de escaños reservados no es antojadiza, alude a los fundamentos de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas, suscrita por Chile el 2007, que en su artículo 18, establece: “Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos”.

Asimismo, la distinción entre las esferas interna y externa de la adopción de decisiones se refleja en el artículo 5 de la Declaración de las Naciones Unidas, que dispone que: “Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado”.

Esta disposición es especialmente importante por cuanto los pueblos indígenas pueden adoptar también decisiones en asuntos estatales. El Mecanismo de Expertos de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas ha detallado también el derecho a participar en la adopción de decisiones en los procesos que abarcan a todo el Estado, en los que adoptan las decisiones las poblaciones no indígenas, quienes hacen referencia a los derechos de participación consagrados en los instrumentos internacionales.

Señala que la participación en los asuntos públicos, incluida la participación electoral, es solo una de las expresiones específicas del derecho a la participación. Dicho derecho comprende la participación en actividades civiles, culturales y sociales de carácter público. Con respecto a los pueblos indígenas, este derecho también adquiere una dimensión colectiva, ya que entraña que el grupo, como pueblo, puede ejercer su autoridad en lo tocante a adoptar decisiones.

También, se agrega que la adecuada representación de los pueblos indígenas en la formulación de políticas y la adopción de decisiones es decisiva para romper el ciclo de discriminación y exclusión que padecen en diferentes países: “Se deben incluir las voces de la diversidad para que aporten sus distintas perspectivas y concepciones del mundo y mejorar así la promulgación de leyes y la gobernanza, que afectan a los pueblos indígenas”.

Las temáticas de las Comisiones en el proceso de la Convención Constitucional de Chile son transversales a los intereses y necesidades de los Pueblos y a su vez, son los propios escaños reservados que llaman al cumplimiento de la obligación sobre contenidos que involucren especialmente a los Pueblos Originarios: La implementación de un mecanismo de consulta, bajo procedimiento hacia el consentimiento previo, libre e informado, según estándar internacional de Derechos Indígenas.

La opinión de especialistas

El abogado, académico y ex Relator de Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas, James Anaya, en una conferencia internacional sobre “El derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas”, realizada en Perú el 2013, señaló que “la consulta y el consentimiento funcionan para asegurar e implementar el derecho de participación efectiva de los pueblos indígenas en la toma de decisiones que les conciernen, de manera coherente son su derecho a la libre determinación y el ejercicio del conjunto de derechos aplicables“.

“Todos estos derechos y otros amparados por la consulta se fundamentan en múltiples fuentes de derecho internacional, inclusive los tratados multilaterales de derechos humanos antes mencionados, y están enunciados en la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas. La consulta y el consentimiento han de funcionar para identificar y evaluar los impactos sobre estos derechos que puedan tener las decisiones administrativas o legislativas estatales, y para proteger y facilitar el goce de estos derechos bajo arreglos consensuados”.

En otro punto indica: “Quisiera terminar destacando que la consulta y su vinculación con el principio del consentimiento libre, previo e informado son elementos céntricos para un nuevo modelo de relaciones entre los Estados y los pueblos indígenas, así como para un nuevo modelo de desarrollo. No nos cuesta mucho recordar la historia de opresión e invasiones que por siglos han vivido los pueblos indígenas del continente americano. Esta historia es una en que los pueblos indígenas han sido excluidos de las decisiones que han tomado los Estados y otros actores poderosos sobre aspectos fundamentales de sus vidas, muchas veces con consecuencias desastrosas para su supervivencia física o cultural”.

El mismo autor, en observaciones como Relator Especial que realizó el 2008 sobre la situación de derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas acerca del proceso de revisión constitucional en Ecuador, indicó que: “La elaboración de estos principios (consulta y consentimiento) en los instrumentos y jurisprudencia internacionales responde a una historia en que se ha negado repetidamente a los pueblos indígenas la participación en la toma de decisiones que les han afectado profundamente, muchas veces en detrimento de sus derechos humanos fundamentales y en ocasiones hasta de su propia supervivencia como pueblos“.

“Los principios de consulta y consentimiento intentan revertir esta pauta histórica, para evitar en el futuro la imposición a los pueblos indígenas de nuevas condiciones de vida, de manera consonante con el derecho a la libre determinación. Pero con este propósito los principios de consulta y consentimiento no dan lugar a que los mismos pueblos indígenas impongan su voluntad sobre el resto de la sociedad cuando estos otros tengan intereses legítimos e importantes en juego. Al oponerse a la imposición de una parte sobre la otra, los principios de consulta y de consentimiento buscan promover el entendimiento mutuo y el consenso en la toma de decisiones”.

Los Estados tienen obligaciones efectivas de hacer efectiva la participación indígena no sólo a través de una legislación no discriminatoria, sino a través del establecimiento de medidas especiales que, dependiendo de las circunstancias específicas, tomen en cuenta las formas indígenas de organización social y política. En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre el caso YATAMA vs Nicaragua con respecto a la violación del derecho a la participación política de este Estado a dicho pueblo indígena, sentencia que es jurisprudencia internacional vinculante a los Estados, incluido Chile.

La Corte subrayó que “es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para [que] dichos derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación“.

Así, se obligó a Nicaragua a reformar su legislación electoral, incluyendo las “medidas necesarias“ para garantizar la participación efectiva de los pueblos indígenas “tomando en cuenta sus tradiciones, usos y costumbres“, relacionado a “medidas especiales que van más allá de las reglas generales que regulan la participación política para el conjunto de la sociedad, y que toman en cuenta las dimensiones colectivas de las sociedades indígenas más allá de la suma de electores individualmente considerados. En el derecho comparado relativo a los pueblos indígenas y a las minorías, estos mecanismos han adoptado formas diversas, incluyendo sistemas de “cuotas étnicas“ o escaños reservados, órganos consultivos indígenas, circunscripciones electorales especiales, regiones autónomas, o mecanismos de reconocimiento de las formas indígenas de elección de representantes”, explica el abogado Luis Rodríguez Piñero Royo, en su publicación “El sistema interamericano de derechos humanos y los pueblos indígenas”.

Entonces, atendiendo parte de estos instrumentos internacionales del estándar internacional de Derechos Humanos sobre Pueblos Indígenas, las propuestas estipuladas por los escaños reservados de Pueblos Originarios se relacionan directamente con el cumplimiento del piso mínimo en estas materias.

En primer lugar, el cumplimiento en cuotas sobre el derecho a la participación de escaños reservados de Pueblos Originarios al interior de Comisiones de la Convención, para garantizar la participación efectiva sobre temáticas que conciernen al conjunto de la sociedad y a su vez, establecer desde la Convención, mecanismos de consulta externa a los Pueblos Originarios, sobre temáticas que directamente conciernen en derechos indígenas. Sería la primera vez que un organismo de la República de Chile cumple de esta forma con este deber.