Por Hugo Gutiérrez Gálvez e Hiram Villagra Castro
Uno de los múltiples efectos y consecuencias perniciosas derivadas de la muerte del carabinero Palma a manos de un delincuente, además de la aprobación express de la llamada ley Nain-Retamal, es la grave decisión del cuestionado Fiscal Nacional, Ángel Valencia, en orden a impartir la instrucción imperativa para el conjunto de los fiscales del Ministerio Público, de pedir en todos los casos la más extrema de la medidas cautelares que contempla nuestro ordenamiento procesal penal, esto es la prisión preventiva, contra cualquier extranjero indocumentado.
Esta violenta medida es contradictoria con la Doctrina Universal de Derechos Humanos y los Pactos Internacionales obligatorios en nuestro país. Además es claramente inconstitucional, antijurídica y vulnera los principios de un derecho penal moderno y democrático.
Desarrollemos estas ideas para una mejor comprensión:
1.- Representa una expresión brutal del llamado “Derecho Penal de Autor”, doctrina obsoleta, de espurios orígenes y repudiada en el mundo jurídico moderno.
Esta doctrina considera que lo que es objeto de persecución penal, o del agravamiento de ésta, nace de condiciones personales del presunto autor de la infracción y no de la conducta objetiva realizada por el agente.
Se juzgan y castigan las condiciones y circunstancias de las personas, no hechos o conductas de éstas, o se agrava la persecución penal en razón de lo primero con medidas procesales o modalidades de cumplimiento de la pena.
Dice Zaffaroni que el derecho penal de autor es la habilitación del “…poder punitivo sobre la base del reproche de lo que el agente es y reduciendo el injusto a un mero síntoma. Es decir, se trata de la punición en virtud no de hechos objetivos, sino de características particulares de la persona. Quienes adhieren a esta postura, consideran que el delito es señal de un estado o condicion inferior de persona”. Lo que es evidente en el discurso xenofóbico que está a la base y en el contexto de esa instrucción del fiscal.
Recordemos que la máxima expresión del Derecho Penal de Autor se dio en el siglo pasado, durante el régimen hitleriano en Alemania. En dicho período, el penalismo nazi formulado en torno a la Escuela de Kiel, elaboró tesis en ese sentido que fueron objeto de aplicación sistemática por los fiscales y jueces de la época.
Hoy los juicios sobre esta teoría son duros. Se la considera doctrinariamente errónea y políticamente contraria a los derechos y libertades públicas, y vehículo de arbitrariedad y autoritarismo.
Y este reproche no sólo alcanza a la tipificación del delito, sino también a derivaciones como su uso en criterios para agravar las penas u otorgar beneficios carcelarios.
2.- Es particularmente crítica la aplicación de esta instrucción general contenida en el oficio 298/2023, frente a personas que pudieran estar en condiciones de solicitar refugio o asilo en nuestro país.
Por definición el refugiado no cuenta con documentación en regla para migrar. El perseguido no puede pedir autorización al perseguidor para escapar de él, y si una de estas personas es investigada por una falta menor, o por usar pasaporte falso, medio para hacer efectiva la fuga, no puede presumirse su peligrosidad, justamente por la condición que lo hace merecedor de una protección especial frente al derecho internacional.
Esta decisión administrativa del Fiscal Nacional viola las obligaciones del Estado de Chile frente al Derecho de los Refugiados y ACNUR debe pronunciarse sobre este punto.
3.- Vulnera principios de derechos humanos sobre la presunción de inocencia y libertad provisional.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 11.1 nos señala que ‘toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa’.
Por su lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce en su artículo 14.2 que ‘toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley’.
A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), nos señala en su artículo 8.2 que ‘toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad’.
El corolario de esto es que las personas tienen derecho a que se presuma su inocencia y a esperar su juicio en libertad, a menos que hayan motivos calificados y concretos para suponer que ella, abusando de esa libertad, o se dará a la fuga, o destruirá pruebas, o cometerá delitos posteriores.
Un fallo de la CIDH señala: ‘La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad puede ser subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo’.
Más claramente, en la sentencia del caso Tzompaxtle Tecpile y otros VS. Estado de México, la CIDH señaló sobre la prisión preventiva de imputados que ‘la misma resultaba per se contraria a la Convención Americana porque no hacía mención a las finalidades de la prisión preventiva, ni a los peligros procesales que buscaría precaver, ni tampoco a la exigencia de hacer un análisis de la necesidad de la medida frente a otras menos lesivas para los derechos de la persona procesada, como lo serían las medidas alternativas a la privación a la libertad’.
‘Además, el referido artículo (que la habilitaba en la legislación mexicana) establece preceptivamente la aplicación de la prisión preventiva para los delitos que revisten cierta gravedad una vez establecidos los presupuestos materiales, sin que se lleve a cabo un análisis de la necesidad de la cautela frente a las circunstancias particulares del caso’.
Queda claro el alcance de esta instrucción frente a la normativa internacional de Derechos Humanos, es totalmente contraria a dicha doctrina y Valencia Vásquez está comprometiendo la responsabilidad del Estado de Chile frente a la comunidad internacional.
4. El Instructivo frente a la normativa interna.
Incluso frente a la autoritaria y agonizante Carta Política de 1980, que actualmente nos rige, resulta vulneratoria esta instrucción. Recordemos que aquella establece en su artículo 19: ‘La Constitución asegura a todas las personas: … El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual … En consecuencia:
e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla’.
Estos criterios son desarrollados por el artículo 140 del Código Procesal Penal. Los artículos 6 y 7 del mismo Código Político establecen los principios de legalidad y juridicidad. Ahora bien, lo más paradójico es que en la Ley Orgánica del Ministerio Publico establece:
Artículo 3º.- “En el ejercicio de su función, los fiscales del Ministerio Público adecuarán sus actos a un criterio objetivo, velando únicamente por la correcta aplicación de la ley. De acuerdo con ese criterio, deberán investigar con igual celo no sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino también los que le eximan de ella, la extingan o la atenúen.”
Artículo 7º.- “Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia administrativa y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de las unidades y de la actuación de los funcionarios de su dependencia.”
“Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.”
Claramente el instructivo de marras no responde a esos criterios.
5.- El indocumentado per se no es un delincuente, pudo haber sido víctima de tráfico de personas o de persecución política, y hay múltiples intervenciones de organismos especializados que hablan de su calidad de población vulnerable y no de una categoría de delincuente.
6.- Situación carcelaria chilena. El Fiscal Nacional olvida que un solo día en las cárceles chilenas puede cambiarle la vida para mal a cualquier persona, máxime si es extranjero. En el viejo Chile republicano pregolpe, la canción de Chito Faro “Si vas para Chile”, era una suerte de segundo himno nacional y una de sus estrofas dice “verás cómo quieren en Chile al amigo cuando es forastero”.
Esperamos que el Fiscal Nacional pueda seguir cantando esa canción después de ver las consecuencias de su instructivo.
*Escuela de Kiel, organizada en torno al teórico del derecho Karl Schmitt, dio justificación doctrinaria al autoritarismo represivo de los años 30 y fue ampliamente utilizada por el nazismo para darle base teórico jurídica al genocidio.
Foto Portada Fiscal Valencia: ATON
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