Autonomía progresiva de los niños, niñas y adolescentes v/s derecho preferente de los padres: Una disputa ilusoria para eludir la transformación del sistema de protección de infancia

Por Paulina Fernández Moreno, Irene Salvo Agoglia, Isaac Ravetllat Balleste, Manuela García Quiroga, Mahia Saracostti Schwartzman, Cecilia Pérez Díaz, Integrantes Red Universidades por la Infancia (RUPI)

Nuestro país se encuentra discutiendo desde hace décadas, la necesaria reforma a su política y sistema de protección infantil. En el centro del debate se ha situado la urgencia de contar con un marco normativo general que responda a los compromisos adquiridos por el Estado chileno al suscribir la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN) y asegure los derechos de todos los niños, niñas y adolescentes chilenos (Ley de Garantías), antes que intentar implementar un Sistema de Protección que, sin ese marco, podría quedar trunco y no producir los cambios necesarios.

El miércoles 2 de septiembre, la Cámara de Diputados aprobó parcialmente el veto formulado a inicios de julio por el Presidente de la República^[1] a las modificaciones introducidas al proyecto legislativo que crea el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia. El ejecutivo se opuso a medidas que, conforme su criterio, debilitan el derecho y deber preferente de madres y padres a orientar y educar a sus hijos e hijas. Entre las modificaciones vetadas está la que condiciona la entrada en vigor del nuevo Servicio a la promulgación y publicación de la llamada Ley de Garantías y Protección integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia. El día lunes 14 de septiembre recién pasado, la Comisión Especial de Asuntos de Infancia del Senado, resolvió la inadmisibilidad del veto presidencial. Esta última votación tiene el carácter de recomendación para la Sala del Senado, instancia en la que se resolverá, en definitiva, la aceptación o rechazo del mismo.

Como se aprecia en el registro audiovisual de la sesión de la Comisión Especial de Asuntos de Infancia del Senado del día 31 de agosto, el debate parlamentario de la llamada “Ley del Servicio” se ha polarizado entre la posición del Ejecutivo y una parte del oficialismo que argumentan que el “amarre” de este proyecto a la llamada “Ley de Garantías” atenta contra el Interés Superior del Niño (ISN) y la postura de la oposición, que defiende la necesidad de mantener vinculadas ambas leyes, en pro del mismo principio.

Ante una discusión parlamentaria que pareciera no tener fin, nos parece fundamental problematizar dos ejes centrales sobre los cuales ha girado la misma.

En un primer nivel de análisis, observamos que la fundamentación en la que se ha basado el veto presidencial (y su ratificación parcial), no guarda relación con los aspectos medulares de la nueva institucionalidad de protección especializada. Más bien, extrapola argumentos desde la polarizada discusión respecto del proyecto que establece un Sistema de Garantías de Derechos de la Niñez^[2]. En el debate se ha pivotado entre aspectos abstractos y genéricos relativos al derecho constitucional preferente de los padres a educar a sus hijos/as, el principio de autonomía progresiva y el ISN.

La discusión parlamentaria de ambos proyectos legislativos, se sostiene sobre una construcción discursiva que instala una contradicción ilusoria entre el principio de autonomía progresiva de los niños, niñas y adolescentes (NNyA) y el derecho/deber preferente (o, más correctamente, potestad) de madres y padres de educar a sus hijos e hijas. Así, se desplaza el foco de atención, desde la necesidad urgente de contar con un sistema de protección integral de la infancia, hacia un debate artificial sobre la supuesta pérdida de derechos de los padres.

Esta discusión descontextualizada y abstracta, tiene como efecto producir un enfrentamiento ficticio entre la potestad parental y los derechos de NNyA. Al mismo tiempo, obstaculiza que nuestro país subsane las gravísimas vulneraciones constatadas en el actual sistema de protección especial de la niñez en contra de los NNyA bajo protección del Estado^[3] y adecúe su ordenamiento jurídico a las disposiciones de la CIDN y demás instrumentos internacionales ratificados por el Estado chileno en la materia.

Tras años de debates conceptuales, nuestra política pública e institucionalidad de infancia continúa sin cambios sustanciales y muchos NNyA continúan siendo víctimas de continuas vulneraciones. En lugar de propender a un sistema guiado por el principio de autonomía progresiva, en palabras de Eduardo Bustelo (2012)^[4], nos encontramos en un statu quo adulto, permaneciendo anclados a una perspectiva adultocéntrica y paternalista que pierde de vista las necesidades y derechos infantiles.

En coincidencia con Isaac Ravetllat (2017)^[5], sostenemos que el reconocimiento de los NNyA como sujetos de derechos, no implica poner en entredicho la autoridad de los adultos que tienen la responsabilidad de cuidarlos. Muy por el contrario, su agencia se materializa cuando se reconoce el derecho de los NNyA a estar presentes en la escena social, a decir qué piensan, sienten y esperan, en función de sus características individuales, y a participar de la toma de decisiones en temas que directamente les afectan. Escuchar e incluir sus múltiples voces, no significa apoyar acríticamente sus opiniones, ni obedecer ciegamente sus deseos o anular la autoridad parental, sino, construir con ellos/ellas una relación y diálogo intergeneracional respetuoso y validador de sus competencias, en consonancia con la evolución de sus facultades -como prescribe la CIDN en su artículo 5°- que los integre como sujetos activos y protagónicos en las familias y comunidades de las cuales forman parte.

En esta misma línea, el consolidado campo de estudios interdisciplinarios de la infancia plantea que la agencia y la autonomía progresiva de los NNyA se construyen relacionalmente, no pudiendo ser entendidas como algo meramente individual^[6]. Tampoco pueden ser desvinculadas de las heterogéneas condiciones estructurales, materiales y vinculares que afectan a NNyA. Por su parte, Mahia Saracostti (2015)^[7] sostiene que la posibilidad de pensar en una ciudadanía infantil comenzaría desde la familia y no contra ella. Precisamente, para que pueda tener lugar el desarrollo progresivo de la autonomía, los NNyA requieren del acompañamiento de los adultos, quienes deben brindarles la dirección y orientación apropiadas para que puedan ejercer sus derechos reconocidos. Concebir los derechos de padres e hijos/as en una relación de oposición implica no comprender a cabalidad el espíritu y la perspectiva integral, relacional y ecológica propuesta por la CIDN.

En un segundo nivel de análisis, la mentada dicotomía entre la efectivización del principio de autonomía progresiva y el deber/derecho preferente de madres y padres a educar a sus hijos/as, no es una tensión que se aprecie en el actual articulado del Proyecto de Ley de Garantías y, menos aún, en el vetado Proyecto que crea el nuevo Servicio de Protección Especializada. En el Proyecto de Garantías numerosos artículos establecen el derecho/deber preferente de los padres respecto del cuidado de los hijos/as. O bien, el derecho preferente de los NNyA a ser orientados y educados por sus padres y/o madres, representantes legales o por quien los tenga legalmente a su cuidado (Art.28°), junto con el deber del Estado de respetar, promover y proteger el ejercicio de esta responsabilidad^[8].

Lo anterior, deja a la vista que el proyecto de Ley de Garantías sí se ha guiado por lo establecido en la CIDN, en lo que atañe a la jerarquización de la potestad parental y la del Estado respecto del cuidado y orientación de los hijos/as. No obstante, la polarización del debate conduce a conjeturar que estamos ante una estrategia discursiva, en la cual distintos actores se valen de una interpretación acomodaticia tanto del ISN, del principio de autonomía progresiva, como del derecho preferente de los padres a educar a sus hijos/as. La creación de estos dilemas artificiales dilata el proceso de tramitación y posterga la aprobación de una normativa que debería modificar estructuralmente el, hasta ahora intacto, rol subsidiario del Estado. Se trata de una confrontación artificiosa que impide ingresar y resolver el debate de fondo no explicitado, esto es, cuál es la visión y proyecto de Estado a la que se espera se ajuste la política global de infancia en nuestra sociedad. De concretarse, la Ley de Garantías, removería una parte de los cimientos en que se construyó el Estado chileno en las últimas cuatro décadas. El Estado se vería forzado a moverse hacia un modelo más solidario o benefactor, con el fin de dar cumplimiento a su obligación de garantizar los derechos que esta ley estipula^[9], mediante el diseño e implementación de políticas sociales universales que ofrezcan a todas las familias las condiciones integrales y adecuadas para ejercer su rol preferente de cuidados y socialización de sus hijos/as. A modo de ejemplo, identificamos que en el debate parlamentario sostenido las semanas pasadas, aquellas indicaciones realizadas por el bloque de oposición que buscan cambiar en determinados artículos el verbo rector “promover” (derechos), por “garantizar”, “ejecutar” y/o “destinar los recursos suficientes”, fueron objetadas por los representantes gubernamentales y del bloque oficialista, expresando que constituiría un acto de intromisión y de inconstitucionalidad al intervenir las funciones del ejecutivo y establecer un gasto (Von Baer, sesión del 17 de agosto, mín 24’). Por contrapartida, la oposición argumentó que su indicación se atendría al espíritu de la ley, es decir, garantizar y crear condiciones para dar cumplimiento a las obligaciones constitucionales que adquirió el Estado al ratificar la CIDN (Rincón, sesión del 17 de agosto, min 27’).

En cuanto al Proyecto que crea el nuevo Servicio de Protección especializada constatamos que, al aprobar parcialmente el mencionado veto presidencial, se han rebajado las exigencias que la Comisión mixta había introducido a los organismos privados. En el diseño actual, estas entidades ejecutan más de un 90% de la oferta de protección especializada del SENAME. Sin el afán de cuestionar la necesaria colaboración entre lo público y lo privado, ésta no debería implicar en ningún caso que se externalice y delegue a entes privados la responsabilidad de hacer cumplir los Derechos Humanos de NNyA. De lo contrario, estaremos perpetuando un sistema nefasto que ha tenido consecuencias ampliamente conocidas y difundidas a través de múltiples informes especializados y medios de prensa.

El Estado chileno no puede desentenderse de las exigencias y responsabilidades que le caben en la prevención de las vulneraciones de NNyA. Como argumenta Fabiola Lathrop (2014:197)^[10], nuestro actual sistema “carece de una verdadera naturaleza preventiva e integral y de supuestos de procedencia claros”. A lo largo de estas décadas, hemos sido testigos de la instalación y consolidación de un sistema externalizado, fragmentado y con escaso acompañamiento técnico. El aporte estatal está muy por debajo de los estándares internacionales, en términos de garantizar las condiciones para un cuidado apropiado. El sistema proteccional continúa basado en licitaciones temporales, inestables y precarizadas. Es así como, evidente y lamentablemente, las concepciones e interpretaciones a la base de los debates parlamentarios, no tienen efectos meramente abstractos, sino que impactan concretamente y a diario las vidas de millones de niñas, niños y adolescentes chilenos/as.

La enfermedad crónica de continuar siendo el único país de Latinoamérica que no cuenta con una Ley de Garantías de la niñez tiene efectos permanentes y, a veces, irreversibles. El veto presidencial incurre en una contradicción -que genera un círculo vicioso- al objetar la modificación introducida por la comisión mixta que condiciona la vigencia del nuevo servicio a la aprobación y puesta en marcha de una Ley de Garantías. El veto se produce bajo el argumento de que esta disposición contraviene el principio del ISN, en circunstancias en que numerosos análisis y diagnósticos han establecido que una Ley de Garantías es el único marco que podrá posibilitar un cambio estructural del Sistema de Protección Especializada.

El nuevo servicio solo podrá constituir un avance si es capaz de prevenir las vulneraciones de los derechos de los NNyA. Esto no será posible de llevar adelante sin una Ley de Garantías, único encuadre e instrumento capaz de insertar al nuevo servicio en una lógica de protección integral. Tal como algunos advertían hace ya veinte años atrás, requerimos llevar el texto al contexto^[11], es decir, trasladar el discurso de derechos a sus condiciones de materialización efectiva más allá de discusiones conceptuales, lugares comunes o “slogans”.

Por :

Paulina Fernández Moreno, Universidad Católica Silva Henríquez

Irene Salvo Agoglia, Universidad Alberto Hurtado

Isaac Ravetllat Balleste, Universidad de Talca

Manuela García Quiroga, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Mahia Saracostti Schwartzman, Universidad de Valparaíso

Cecilia Pérez Díaz, Universidad de Concepción

Integrantes Red Universidades por la Infancia (RUPI)

^[1] Ver Boletín: 12.027

^[2] Ver Boletín 10315-18

^[3] Comité de los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas. (2018). Observaciones finales sobre los informes periódicos cuarto y quinto combinados de Chile.

^[4] Bustelo, E. (2012). Notas sobre infancia y teoría: un enfoque latinoamericano. Salud Colectiva 8(3), 287-298.

^[5] Ravetllat, I. (2017). El Defensor de los Derechos de la Niñez en Chile: Hacia un verdadero garante de su Interés Superior. Estudios constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales 15(1), 255-306.

^[6] Véase, por ejemplo, Esser, F. et al. (eds). (2016). Reconceptualising Agency and Childhood: New Perspectives in Childhood Studies. New York: Routledge y Oswell, D. (2012). The Agency of Children: From Family to Global Human Rights. Cambridge: Cambridge University Press.

^[7] Saracostti, M., Caro, P., Grau, M. O., Kinkead, A.P. & Vatter, N. (2015). El derecho de participación en la niñez: alcances y desafíos para la investigación social. Revista del CLAD Reforma y Democracia 62, 211–244.

^[8] Véase, por ejemplo, los artículos 15° y 20°.

^[9] Véase, por ejemplo, el artículo 1°.

^[10] Lathrop, F. (2014). La protección especial de derechos de niños, niñas y adolescentes en el Derecho chileno. Revista chilena de derecho privado 22, 197-229.

^[11] Véase, por ejemplo, Pilotti, F. (2001) Globalización y convención sobre los derechos del niño: el contexto del texto. Santiago de Chile: División de Desarrollo Social CEPAL–ECLAC y Bustelo, E. (2005). Infancia en indefensión. Salud Colectiva 1, 253-284.