Presidente del TDLC: “Durante más de treinta años la colusión tuvo sanción penal y ninguna persona fue a la cárcel”

Hace algunas semanas se conoció el fallo del TDLC en el caso de colusión de los productores de pollos, sabemos que no puede referirse al caso en específico porque el proceso sigue abierto, sin embargo, quisiera comentar una de las mayores críticas que surgió al respecto, que fue sobre las multas aplicadas. Si bien son las mayores estipuladas por la ley, se dijo que las multas no son realmente punitivas para el tamaño de las empresas involucradas y, sobre todo, para las ganancias que obtuvieron a través de los ilícitos

Las multas en nuestro derecho han ido aumentando progresivamente. Teníamos multas hasta 10.000 Unidades Tributarias Mensuales (UTM) hasta el año 2003, allí se aumentaron a 20.000 Unidades Tributarias Anuales (UTA), es decir 24 veces más, y el año 2009 se aumentaron a 30.000 UTA, como máximo, es decir, 36 veces lo que había el año 2003.

Yo no creo que una empresa un total de multa de varios millones de dólares pueda considerarlo una multa baja. Ahora, eso no significa que no esté de acuerdo con que en la mayoría de los casos este máximo de multas es más que suficiente para disuadir a las empresas, pero hay algunos casos, pocos, pero muy importantes, en que esa multa puede quedarse chica. Hay un pequeño número de casos en que no solo es muy grande la empresa, sino que el perjuicio que pueda causar pueda ser mayor que la multa y, por lo tanto, no disuade tanto. Lo peor que puede existir en cualquier derecho sancionador, es que la empresa pueda hacer el cálculo y decir: ‘me conviene infringir la ley porque el máximo de multa es menos de lo que gano’. Eso es malo. Por eso yo creo que es algo que ha pensado mucha gente en Chile, puede ser razonable establecer los máximos de multas en relación a la gravedad, al daño, al tamaño de la empresa, para evitar que alguien pudiese tener una sanción que no lo disuada, y también evitar que una pequeña empresa que infringe la libre competencia pueda verse arriesgada a una multa de 25 millones de dólares que la puede llevar a la quiebra. Las dos cosas se evitarían si se le agrega algún elemento relativo al tamaño de la empresa en las sanciones.

¿Qué tipo de sanciones se debieran aplicar para que la colusión deje de ser un buen negocio, porque al fin y al cabo, para el caso Pollos, para las farmacias o para otros que hemos conocido, la colusión fue, al final, un buen negocio?

La verdad es que el cálculo del daño no es tan sencillo. Obviamente no me puedo referir a un caso pendiente, como el caso Pollos, pero en muchos casos que se han conocido de colusión, las ganancias no son tan altas. De hecho, en algunos casos la colusión existe para poner término a una guerra de precios. Es un tema que hay que ver  caso a caso. Lo lógico, eso sí, es que la sanción sea capaz de disuadir y, por lo tanto, no debe ser un buen negocio infringir la ley, jamás.

¿El TDLC tiene la capacidad de calcular las ganancias que obtuvieron las empresas a través de la colusión para luego sancionar de acuerdo a eso?

Si se pusiera eso como único criterio en la ley, creo que sería un error, porque evidentemente el Tribunal tiene que considerar el daño causado en la infracción y está entre los criterios de la ley considera la gravedad y la calidad de reincidente del infractor, pero si se pusiera como único criterio el daño, tendríamos muchos casos en los que no podríamos aplicar sanción, porque no siempre se puede calcular el daño en forma exacta. De hecho, para poder calcular el daño hay que saber cuál es el efecto en precios de la infracción, pero también cuál es el contra factual, es decir, cuál hubiera sido el precio en un mercado oligopólico y en un eventual caso de colusión, por ejemplo, y el precio que hubiera existido sin colusión, y ambas cosas es bastante difícil saberlo. Cuánto hubiese sido el precio sin colusión no es algo fácil de calcular.

Uno de los temas que quedan dando vueltas, tiene que ver también con la compensación a los consumidores. En el caso de los pollos el mismo tribunal reveló que la colusión se viene produciendo hace diez años, y en el caso de las farmacias, se generaron muchas expectativas en la población ante un supuesto descenso de los precios de los medicamentos o de compensaciones reales a los consumidores afectados ¿Qué pasa con eso?

No puedo referirme a un caso en particular, pero en general, en nuestro derecho existe una norma que permite que luego de dictada la sentencia y aplicadas las multas, que van a beneficio fiscal, los afectados pueden recurrir ante el juez civil para que se los indemnice. Esto, efectivamente, en algunos casos es difícil en el caso del consumir final, porque no se sabe quién es el afectado final, en algunos casos es un proveedor o un comprador que a su vez lo revende, por lo tanto, el último afectado no se sabe quién es, pero además, el daño a cada consumidor en particular puede ser muy pequeño. En algunas jurisdicciones existen acciones de clases para este tema, pero en Chile no, por eso es que las acciones de indemnización de perjuicios que han existido en realidad, por temas de libre competencia, han sido interpuestas por competidores que se han visto afectados por prácticas excluyentes.

¿Qué pasa cuando se trata de productos de consumo diario, que son realmente necesarios para las personas, cómo se puede compensar esto? Este tipo de delitos no sólo afectan a la economía, sino que generan bastante frustración social, la gente tiene la sensación de haber sido estafados

Es difícil demandar los perjuicios, pero la idea de la sanción es que el daño causado sea compensado por la empresa, que sea  castigada por algo superior al daño causado, sin perjuicio de que además exista una demanda de indemnización de perjuicios, con lo cual estaría pagando doblemente el daño.

¿Existen medidas de seguimiento de los casos para que las empresas no vuelvan a coludirse después de ser sancionadas?

Efectivamente, las empresas que tienen gran poder de mercado pueden volver a cometer una infracción y a ser sancionadas. Nuestra ley establece que en caso de reincidencia las multas deben ser más altas. Cuando las sanciones son efectivas, por eso en el derecho sancionador no es sólo el tamaño de las multas, lo importante es que los carteles sean descubiertos y castigados, eso es casi más importante que el tamaño de la sanción porque si el que es sancionado sabe que si lo vuelve a hacer va a ser sancionado, probablemente deje de hacerlo, al contrario de que si está convencido de que jamás lo van a pillar.

Nuestro sistema económico de mercado se basa en que exista libre competencia, es fundamental, no sólo para que el consumidor no se sienta engañado, sino para que el sistema que ha dado todo el crecimiento económico que nuestro país tiene se valide, se requiere que los empresarios respeten las normas de la libre competencia, para que un país se desarrolle, se requiere que la competencia se respete. El libre emprendimiento en la empresa privada es el motor de crecimiento de la economía y estoy convencido de que la gran mayoría de los empresarios trabajan muchísimo por el bien de nuestro país y que se desprestigia el grupo completo por la infracción de unos posos, eso no es buen, por eso hay que descubrirlos y castigarlos duramente.

¿Y qué opina de las propuestas de castigar estos delitos con cárcel?

En materia de sanciones, hay quienes han dicho que para castigar más fuerte la colusión es necesario aplicar sanciones penales, de hecho, se han iniciado un par de casos penales en el Juzgado de Crimen, usando una antiquísima norma, el artículo 285 del Código Penal que es anterior a ninguna norma de libre competencia que exista en el mundo. Eso ha hecho que la institucionalidad de la libre competencia se haya visto complicada, por ejemplo, en el eficaz uso del mecanismo de la delación compensada, que fue incorporado el 2009, y que ha demostrado en el mundo ser uno de los mecanismos más eficaces de la lucha contra los carteles. Cuando existe el ruido de la acción penal en paralelo, la delación compensada desaparece, cuando existen entidades no especializadas y que tienen un estándar de pena extremadamente exigentes, porque para sancionar a alguien en un juicio criminal se requiere que esté acreditada la conducta más allá de toda duda razonable, precisamente porque lo que está en juego es la libertad de una persona, y todos sabemos que las colusiones se prueban por pruebas indirectas, no hay un contrato de colusión que se pueda descubrir, no hay pruebas que normalmente acrediten de forma fehaciente una colusión, se acredita por indicios y antecedentes, que podrían ser no suficientes por una acción penal, sí podrían serlo para una sanción en un tribunal especializado, que está integrado por abogados y economistas expertos en la materia, es decir, que pueden entender y conocer de muy buena forma estos indicios para ver si está o no acreditada una colusión.

 De hecho, el ministerio de Economía había anunciado el envío de una ley para aumentar las penas a cárcel, pero por lo que me dice ahora, entiendo que su opinión es que esto trabaría los procesos de sanción de colusiones. 

Esa es mi opinión. Hay países que tienen una sanción penal, pero tienen toda una institucionalidad diseñada para ello, la gran mayoría del mundo no la tiene. En Chile tenemos una FNE y un TDLC que está dotado de herramientas para perseguir infracciones a la libre competencia y que tienen integrantes altamente especializados, si queremos que nuestra institucionalidad funcione, tenemos que dejarla trabajar sin trabas. No es que exista ninguna razón de principio para decirle que no podrían establecerse sanciones de cárcel o que no lo merezcan, sino el problema práctico de cómo podemos luchar de mejor manera contra los carteles.

Yo entiendo que la preocupación de la gente es que las sanciones vayan a la empresa ¿y qué pasa con las personas involucradas en la conducta? La verdad es que hay caminos que permitan que  la institucionalidad que tenemos funcione. El año 2003, cuando se crea el TDLC se despenalizaron las prácticas restrictivas, durante más de treinta años tuvieron sanción penal y ninguna persona fue a la cárcel, por eso se cambiaron las sanciones a pecuniarias, pero más fuertes o con la posibilidad de poder fin a contratos, etc. Incluso, se puede agregar, diría yo, la inhabilidad de las personas naturales. Hoy día, además, se agregó la posibilidad de sancionar no sólo a la empresa, sino con el mismo máximo de multas, cerca de 25 millones de dólares  de multa, a cada persona natural que participe en la práctica de colusión. La verdad es que hay empresas, no son muchas, que pueden considerar que una multa de 25 millones de dólares no las disuade, pero yo conozco a pocas personas naturales a las que les pase lo mismo

Pero se lo podría pagar la empresa

No, está expresamente prohibido por la ley

¿Cómo evalúa el funcionamiento de la delación compensada desde que se estableció en 2009?

La verdad es que como bastante desastroso Cuando comenzó a regir la norma, el primer día, a las 9 de la mañana, llegó el primer caso, y pensamos que iban a llegar muchísimos, y por años no llegó ningún otro porque se iniciaron acciones penales que disuaden en términos absolutos a delación, no sé si alguien pensaría en confesar que cometió un crimen en esas condiciones.

¿Y la compensación no podría incluir eximirse de la sanción penal?

Si se cambia la ley que establece una sanción penal que converse razonablemente con la ley de libre competencia, efectivamente se podría establecer que la delación compensada también exima de la sanción penal, pero eso no significa que no existan problemas jurídicos y prácticos igual con la sanción penal, porque en ese caso, tendríamos dos juicios en dos tribunales distintos conociendo de los mismos hechos, con estándares de prueba, tiempos, grados de especialización y procedimientos distintos, por lo tanto, podríamos encontrarnos con que uno de esos tribunales sanciona y el otro no.
Concentración del mercado chileno

Chile es una economía muy concentrada. Los mismos conglomerados  tienen presencia en varias actividades económicas como en Isapres, AFP, clínicas, universidades,  por ejemplo. O en el ámbito forestal, donde tenemos a los grupos Angelini y Matte controlando el mercado. También están los casos emblemáticos del retail y de los supermercados, con el grupo Cencosud y Falabella. Los ejemplos sobran. ¿Cuál es su evaluación de la concentración del mercado?

La verdad es que en economías pequeñas, como la chilena, es normal que existan mercados más concentrados porque hay muchas actividades económicas en que se es eficiente siendo un poquito más grandes. Por ejemplo, uno ve lo que ha pasado en el retail, cómo los almacenes de barrios fueron reemplazados por supermercados, primero más pequeños, después hipermercados, y hoy tenemos grandes superficies; las tiendas, antes teníamos una juguetería,  tiendas de zapatos, de ropa, hoy día tiendas de retail, en general, que venden prácticamente todo lo que el consumidor necesita. Esto tiene eficiencia, porque permite producir bienes de mejor calidad a más bajo costo, que es lo que pretende la competencia, pero también implica riesgos a la competencia muy importantes, porque cuando el mercado es pequeño y la concentración aumenta, las tentaciones para cometer faltas a la libre competencia también aumentan muchísimo, existe el riesgo de que se tienten con la colusión o que quien tiene un poder de mercado importante, pueda abusar del mismo en contra de quienes no lo tienen.

¿En qué cambiaría Chile si tuviera mercados menos concentrados?

Depende, si tenemos un mercado menos concentrado, en teoría, mientras más competitivo sea un mercado, mejor, pero no necesariamente más competitivo significa con muchas empresas, porque si en algunos mercados tenemos muchas empresas puede que los consumidores tengan bienes de más alto precio  y peor calidad, que es lo que ocurría con lo almacenes de barrios, versus los supermercados. Uno de los roles del Tribunal es controlar operaciones de concentración para evitar aquellas que pueda causar daños. Por ejemplo,  si bien se reconocen las ventajas y eficiencias de tener empresas de retail más grandes, cuando se quiso fusionar D&S con Falabella, el Tribunal dijo que no, porque ahí los niveles  de concentración que se producían, el cambio en la estructura de mercado era tan grande que, en definitiva, la competencia  se iba a ver gravemente afectada. Lo ideal es que haya la mayor cantidad posible de competidores, pero que alcancen máximo posible también de aquellas economías de escala, de ámbito, de redes, o de aquellas que puedan producir la mejor cantidad de bienes a más bajo precio porque, en definitiva, el derecho de la libre competencia no pretende proteger a los competidores, sino a los consumidores finales.

¿En qué medida se atenta a la libre competencia cuando la concentración de mercado se produce además por medio de conglomerados o de grupos económicos, aglutinándose en pocas manos?

Ni la concentración económica ni los conglomerados son por sí solos atentados a la libre competencia. Esto es muy importante entenderlo. En ninguna parte del mundo se castiga la concentración, lo que sí se impide que aumente cuando hay operaciones de concentración. Si un empresario es tan eficiente que tiene costos más bajos que todos los demás y que por mérito se convierte en el único que provee un bien y servicio, porque lo hace mejor, ¿lo vamos a castigar por eso? Ahora, si ese empresario, una vez que adquirió ese poder de mercado hace algo para que nadie más entre, para sacar a sus competidores, abusa de su posición dominante, ahí sí que corresponde castigarlo. En ninguna parte del mundo se sanciona el monopolio sino el abuso de posición dominante.

¿No importa que sea monopolio? 

No es que no importe, implica riesgos, implica que se necesiten agencias de libre competencia, se necesita a una Fiscalía Nacional Económica (FNE) vigilando y a un Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) con la posibilidad de aplicar sanciones en caso de que cualquiera de los infrinja, pero el hecho de ser monopolio no podemos castigarlo ¿Por qué vamos a castigar a alguien por estar solo? Lo podemos castigar porque llegó a estar solo sacando competidores, porque una vez que llegó a estar solo abusó.

Usted habla de fusiones o nuevas concentraciones de mercado, ¿Se pueden desarticular o sancionar de alguna forma las concentraciones ya existentes?

El análisis y la consulta previa a operaciones de concentración pretende prevenir, pero no castigarlas porque no han cometido ningún ilícito todavía. Cuando ya las concentraciones se han producido, el derecho a la libre competencia va ex post, sancionando las infracciones. El Tribunal puede poner término a personas jurídicas, puede ordenar la modificación de contratos.

¿Puede obligar a vender, sería razonable en el caso de un monopolio obligar a vender?

Depende del caso, cuando se trata de una operación de concentración, se puede obligar  a desinvertir parte de la operación que pudieran afectar a la competencia. Por ejemplo, si se fusionan dos cadenas de supermercados ordenarles que vendan ciertos locales en áreas geográficas en que la concentración aumenta mucho, pero ordenar vender una empresa por el solo hecho de existir  en un  mercado concentrado, si es que no existe un abuso, definitivamente no se puede.

¿El TDLC tiene facultades para promover la entrada de nuevos actores al mercado?

Más que facultades para promover la entrada, creo que la actividad que hace todos los días promueve la entrada, porque cuando nuevos actores que tal vez tienen un poco de miedo de entrar a un mercado donde hay alguien con gran poder y que tal vez pudiera hacerles daño, cuando existe una institucionalidad fuerte que los va a defender en caso de abusos, puede entrar con más confianza.

¿Se podría decir que en Chile no existen trabas a la libre competencia, comparado con otros países?

Hay países y países, creo que en Chile tenemos institucionalidad de defensa de la libre competencia de las buenas de la región. En las economías pequeñas, como la chilena, los riesgos son mayores que cuando los mercados son más grandes, por lo que Chile está en el grupo de los países en que potencialmente puede haber riesgo, porque suele haber más concentración, en algunos casos por razones de actos ilícitos, pero en la mayoría de los casos por razones de eficiencia, porque cuando el mercado es pequeño no caben muchas empresas en determinados rubros en que hay economías de escala.

Conglomerados, retail y tarjetas, entre el bien y el mal

¿Qué tan normal es que productos de marcas competidoras se mantengan siempre dentro de un rango de precios paralelo, por ejemplo, un tipo de alimentos o de vestuario, es posible que en ese comportamiento influyan otros factores ajenos a la oferta y la demanda?  

Ese es uno de los temas más interesantes de la libre competencia. Cuando hay un tema competitivo, hay un tema de mercado que equilibra la oferta y la demanda, es un solo precio, el mismo para todos, por lo tanto, es normal en un mercado competitivo que  haya un solo precio. Pero cuando hay acuerdo también hay un solo precio. Por eso es que el tema es complejo, pero se puede distinguir.

De hecho, lo que hace diferencia de precios, es la diferenciación de productos, pero eso es también una señal de que el mercado es menos competitivo, porque cuando tengo productos diferentes, puedo vender a precios distintos, por eso hay ropa de cierta marca que es exactamente igual a otra, pero que vale el triple.

¿Puede el Tribunal fiscalizar la relación comercial entre las grandes empresas y los pequeños empresarios en términos de libre competencia, por ejemplo, cuando se retrasan los pagos a los proveedores, se les insta a usar sistemas de leasing de facturas con las misma empresa para obtener liquidez?

En abuso de posición dominante hay posición monopólica de venta, que es la que afecta normalmente al consumidor final, y abuso de poder de compra, que es la que tienen algunos conglomerados con gran poder de mercado, que podrían abusar eventualmente de sus proveedores. Ha habido juicios, por ejemplo, entre proveedores y supermercados, entre productores de leche y las plantas elaboradoras, que plantean la relación de poder de compra que pudieran afectar a los proveedores. Pero atenta contra la libre competencia sólo si produce efectos horizontales, en el consumidor. Si protegemos a ese proveedor en exceso, eso va a implicar un aumento en los costos para quien compra, y puede implicar que se trasforme en mayores precios al consumidor.

¿Hay un desafío nuevo en la existencia de holdings que venden servicios, y que además prestan servicios financieros?¿ Estamos ante una nueva etapa, en la que el monopolio es defendido, no a través de la supresión de la competencia, sino dejando fuera a nuevos actores que no pueden vender un paquete integrado?

La verdad es que sí. Hay algunas actividades en que la concentración ha ido aumentando, no sólo en el sentido en que haya menos oferentes de un producto sino que, sobre todo en relación con el retail, con integración. Se habló bastante, cuando se conoció por el Tribunal el intento de fusión de D&S con Falabella, del concepto de retail integrado. Antiguamente comprábamos en almacenes, después tuvimos las grandes superficies, primero una tienda para cada cosa, luego, empezaron a integrarse, hoy encontramos comida en las tiendas por departamentos, ropa en el supermercado. Ha ido produciéndose una integración cada vez mayor, y todo bajo el paraguas de servicios financieros, que pasan a ser la clave de este negocios, la tarjeta. También puede tener ventajas de eficiencia, los consumidores lo quieren, están contentos de tener acceso a crédito. No podemos impedir que hacia dónde va el mercado siga avanzando, lo que podemos impedir es que no vaya aparejado de abusos por parte de quien va adquiriendo mayor poder.

¿Si bajo el paraguas de esa tarjeta de crédito finalmente termino comprándole la comida, la ropa, el plan de celular, el mejoramiento del hogar, los viajes, etc,. a una misma persona o grupo, no es un monopolio?

Sí lo es, e implica un aumento de la concentración y del poder de mercado. Aquí lo importante es evitar que las eficiencias que existen, porque obviamente es eficiente que yo tenga una sola tarjeta y vaya a un solo lugar y compre todo lo que necesite ¿Cómo no va a ser bueno para el consumidor? No tiene nada de malo, el problema es cuando hay uno o dos de estos conglomerados, lo ideal es que haya varios. Ahí es donde está el problema de que nuestro mercado no es tan grande. Si se lee el fallo en que se impidió la fusión de D&S y Falabella, se dice que está ocurriendo en el mundo y ha traído beneficios para el consumidor, pero otra cosa es que los dos más importantes retailers se fusionen y, en definitiva, puedan terminar monopolizando el mercado.

¿Y qué pasa con las pequeñas o medianas empresas que no tienen ninguna posibilidad de competir con estos monstruos del mercado, cómo se protegen?

Hay que tratar de protegerlas, pero no es la función del TDLC. La función es, protegiendo a los consumidores en última instancia, indirectamente proteger a las pequeñas y medianas empresas que son abusadas por quien tiene poder de mercado, pero las que no son abusadas, no. Distinto es que el gobierno quiera establecer otros sistemas de protección, pero desde el punto de vista de la protección del mercado, ello no es imprescindible.

No es necesariamente malo que haya más concentración, pero puede ser muy peligroso, y por eso es que existen estas instituciones. Creo que sería indudablemente peor que hoy tuviéramos que comprar toda nuestra comida en almacenes de barrios porque pagaríamos dos o tres veces más caro por ella.