La Inconstitucionalidad de la Ley 21.200 que creó la Convención Constitucional

La Ley 21.200, de Reforma Constitucional, que modificó el Capítulo XV de la actual Constitución, contiene varias disposiciones que son inconstitucionales, en aplicación de este mismo Capítulo XV y en especial de su artículo 127, que no fue modificado por la Ley 21.200.

El artículo 127 reza:

“Los proyectos de reforma de la Constitución podrán ser iniciados por mensaje del Presidente de la República o por moción de cualquiera de los miembros del Congreso Nacional, con las limitaciones señaladas en el inciso primero del artículo 65.

El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio.

En lo no previsto en este Capítulo, serán aplicables a la tramitación de los proyectos de reforma constitucional las normas sobre formación de la ley, debiendo respetarse siempre los quórums señalados en el inciso anterior”.

            Este artículo dispone, como regla general, que las reformas a la Constitución, para ser aprobadas, deben contar con el voto conforme de las tres quintas partes (60%), de diputados y senadores en ejercicio, y solo en forma excepcional, para ciertos capítulos específicos, es necesario contar con dos tercios (66,66%) de los votos de diputados y senadores en ejercicio. Los capítulos que requieren de dos tercios para su aprobación son: El Capítulo I, que se titula “Bases de la Institucionalidad” y consta de 9 artículos; el Capítulo III “De los Derechos y Deberes Constitucionales” y contiene 19 artículos; el Capítulo VIII que se refiere al “Tribunal Constitucional” y contiene solo 2 artículos; el Capítulo XI  “Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública” que contiene 5 artículos; el Capítulo XII “Consejo de Seguridad Nacional” que consta de solo 2 artículos, y, finalmente, el Capítulo XV que trata precisamente la “Reforma de la Constitución” y consta de solo de 3 artículos.

            En suma, de los 135 artículos permanentes y 28 transitorios de la Constitución, en solo 39 de ellos, es decir solo para el 24 por ciento de la Constitución, se requiere un quórum de dos tercios (66,66%) de los votos de los diputados y senadores en ejercicio: En consecuencia, para el 76 por ciento del articulado de la Constitución, se requiere un quórum de tres quintos (60%) de los votos de los diputados y senadores en ejercicio, esto es, el mismo quórum, al que se refiere el inciso primero del artículo 66, cuando una ley esté dirigida a  interpretar preceptos constitucionales, ya sea para su aprobación, modificación o derogación.

            Sin embargo, a pesar de la perfectamente explícita norma constitucional constante del artículo 127, de la precisión matemática del quórum necesario para reformar la Constitución, según los capítulos de que se trate, la Ley 21.200 dispuso como norma general, en el artículo 133, incisos tercero y cuarto, que:

“La Convención deberá aprobar las normas y el reglamento de votación de las mismas por un quórum de dos tercios de sus miembros en ejercicio.

La Convención no podrá alterar los quórum ni procedimientos para su funcionamiento y para la adopción de acuerdos”.

Es decir, la Ley 21.200 ordena que la Convención Constitucional deberá obligatoriamente aprobar sus acuerdos con un quórum de dos tercios de sus miembros en ejercicio. Es evidente que la Ley 21.200, al disponer que la Convención Constitucional tenga que aprobar “todos” sus capítulos con un quórum de dos tercios de los convencionales, infringe flagrantemente la actual Constitución, puesto que la norma general para las reformas constitucionales requiere solo de los tres quintos “de diputados y senadores en ejercicio”, y solo en forma excepcional, para una parte muy pequeña del articulado de la Constitución exige un quórum de dos tercios.

Las disposiciones de la Ley 21.200, solo pueden adquirir legitimidad constitucional, si se fundamentan en las disposiciones constitucionales vigentes al momento de aprobarse la Ley 21.200, y como ello no se ha respetado, esta ley es manifiestamente inconstitucional, porque infringe no solo el artículo 127 sobre Reformas Constitucionales, sino, además, los artículo 6° y 7° que disponen:

“Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
           La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”. (Subrayado por el autor)

 .

Los órganos del Estado, entre ellos el Congreso Nacional, deben someter su acción a la Constitución y las leyes, y no puede atribuirse otra autoridad o derechos que no les haya sido conferida por la Constitución. Si bien el Congreso Nacional aprobó la Ley 21.200 con un quórum muy superior a los dos tercios, ello no quiere decir que no deba someter su acción a la Constitución, y se atribuya, además, poderes que la Constitución no le ha conferido.

Respecto de esto último, la Constitución solo establece las normas atinentes a las reformas constitucionales a ser llevadas a cabo por el Congreso Nacional, diputados y senadores, pero ella, en ninguna parte, nada dispone acerca de una reforma o de una nueva Constitución, que sea redactada por ciudadanos elegidos soberanamente por el pueblo. El Congreso Nacional, al decidir el quórum con el cual esa Convención soberana puede aprobar el articulado de una nueva Constitución, se ha arrogado derechos que la Constitución no le ha conferido.

La inconstitucionalidad que adolece la reforma constitucional de la Ley 21.200 es evidente, y, como los parlamentarios ni siquiera esbozaron la posibilidad de recurrir al Tribunal Constitucional para requerir la eventual inconstitucionalidad de esta ley,  ello no implica que todo esté perdido, porque todos los ciudadanos podemos recurrir también al Tribunal Constitucional para solicitar la inaplicabilidad del artículo 133 y del inciso cuarto del artículo 135 de la actual Constitución, agregados por la Ley 21.200.

Por otra parte, el quórum de dos tercios que la Ley 21.200 le exige a la Convención Constitucional, ni siquiera tiene legitimidad en nuestra historia constitucional, porque si bien, la Constitución de 1833, en el artículo 167 disponía que ambas Cámaras podían modificar la Constitución en presencia de un quórum de dos tercios de sus miembros, ese artículo fue derogado por la Reforma Constitucional de 15 enero de 1882, y dispuso en el artículo 165, que las reformas constitucionales deberían ser acordadas por la mayoría absoluta de ambas Cámaras. La Constitución de 1925, en el artículo 108, también dispuso que las reformas constitucionales deberían ser llevadas a cabo por la mayoría de Diputados y Senadores en ejercicio.

Durante casi 100 años, de 1882 a 1980, para reformar la Constitución  solo se requería la mayoría absoluta de los miembros de ambas Cámaras, y la Constitución de 1980, en el artículo 116, aumentó dicho quórum, llevándolo hasta las tres quintas partes de los votos de los diputados y senadores en ejercicio. Ello implicaba que la Constitución original de 1980 podría ser reformada con solo las tres quintas partes (60%) de los votos de los diputados y senadores en ejercicio. Esto se mantuvo así hasta el 17 de agosto de 1989, cuando fue publicada la reforma constitucional introducida por la Ley 18.825, que dispuso que, para alterar los “capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, sería necesaria, en cada Cámara, la aprobación de las eventuales alteraciones por votación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio”. En consecuencia, esta última disposición, no tendría legitimidad ni siquiera a la luz de lo dispuesto en la Constitución original de 1980. Considerando que todos los ciudadanos hemos sido afectados por el hecho de que el Congreso Nacional, al determinar cómo debe funcionar la Convención Constitucional, se ha tomado atribuciones que la Constitución no le ha conferido, podemos legítimamente demandar en tribunales la nulidad de derecho público de la Ley 21.200, y una vez iniciado esos juicios, requerir al Tribunal Constitucional la inaplicabilidad de los artículo 133 y 135 inciso cuarto, agregados a la actual Constitución por la Ley 21.200.

“Artículo 135. Disposiciones especiales.

(…)

El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (Subrayado del autor).

            Que se deba respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, y las sentencias judiciales que se encuentren firmes y ejecutoriadas, no es ni siquiera necesario señalarlo, porque es difícil pensar que algún chileno quiera una monarquía o una dictadura militar, pero respecto a que la Nueva Constitución deba respetar, en forma genérica, los tratados internacionales firmados por Chile -lo que involucraría también a los tratados comerciales internacionales, el Congreso Nacional, al aprobar la Ley 21.200 -como ya fue referido-  se ha tomado atribuciones que la Constitución no le ha conferido, condicionando lo que una Convención Constitucional, elegida soberanamente por el pueblo, pueda aprobar.

            Puede ser aceptable que los tratados comerciales internacionales (TLC) permitan el libre comercio internacional, pero no es aceptable que esos tratados, sobretodo el TLC con EEUU y Canadá, limiten la soberanía nacional, al impedir que Chile pueda imponer tributos a la exportación de materias primas o mercancías, condicionar la inversión extranjera en el país, y que los inversionistas extranjeros, en caso de litigio en Chile, puedan recurrir a tribunales internacionales y no a tribunales chilenos, lo que no solo es inconstitucional (véase el artículo 76) e ilegal (véanse los artículos 14 a 16 del Código Civil y artículo 1° del Código Orgánico de Tribunales), sino que, además, atentan gravemente, contra nuestra dignidad nacional.

Julián Alcayaga Olivares

Economista y abogado

Noviembre 2020.