Suprema ordena a Serviu emitir nuevo pronunciamiento sobre solicitud de demolición del irregular proyecto Hotel Punta Piqueros

Han sido casi diez años desde que se inició la pugna entre la inmobiliaria Punta Piqueros S.A, autoridades y grupos ambientalistas de la Región de Valparaíso debido a la edificación del hotel ubicado en un roquerío en la comuna de Concón.

La Corte Suprema acogió este lunes el recurso de protección interpuesto por la Corporación Pro-Defensa del Patrimonio Histórico y Cultural de Viña del Mar y le ordenó a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de Valparaíso emitir un nuevo pronunciamiento de fondo sobre la solicitud de demolición del proyecto “Hotel Punta Piqueros”, emplazado en la comuna de Concón.

En la sentencia (causa rol 89.134-2021), la Tercera Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros y ministras Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales, Mario Carroza y Jean Pierre Matus– estableció el actuar arbitrario de la autoridad recurrida al no haberse pronunciado respecto de la solicitud de demolición.

“Que, primeramente, la autoridad urbanística ha hecho alusión al principio de proporcionalidad, en cuya virtud concluyó que deben preferirse medidas correctivas menos intensas a la demolición, como lo sería, en el caso concreto, la regularización de la obra y la obtención de un nuevo permiso de edificación, o la conclusión favorable de la solicitud presentada en 2010”, plantea el fallo.

La resolución agrega que: “En lo relativo al primer escenario hipotético, es dable destacar que la solicitud de modificación del Plan Regulador Comunal, junto con denotar la incompatibilidad insalvable entre lo edificado y la normativa vigente, no puede, en caso alguno, ser considerada como una gestión de regularización, si se atiende a que por regularizar ha de entenderse, según el artículo 133 de la LGUC, la adecuación de la obra irregular a las disposiciones del Plan Regulador, y no a la inversa”.

“Acto seguido, en lo atingente a la reanudación del procedimiento de obtención del permiso de edificación solicitado en 2010, queda a la vista que tal aspiración es incompatible, primeramente, con la petición de modificación del Plan Regulador Comunal mencionada en el párrafo que antecede, puesto que en cada escenario se insta por la aplicación de un instrumento de planificación diverso. Por otro lado, tampoco existe concordancia entre la reanudación del procedimiento primigenio y la aparente legalidad de la obra ya ejecutada durante eventuales períodos de vigencia del Permiso de Obra Nueva Nº 007 de 2011, como ha sido invocado por Inmobiliaria Punta Piqueros en su informe, puesto que, como parece evidente, la adecuación a derecho de la estructura quedará determinada por la autorización que ahora se ha solicitado o por aquella que se concedió hace más de 10 años y que perdió eficacia, pero no por ambas”, añade.

“Por lo demás –prosigue–, el permiso Nº 007 de 2011 fue declarado contrario a derecho por causas coetáneas a su origen, no por razones sobrevinientes, particularidad que lleva a entender que el proyecto siempre fue ilegal y, por lo mismo, ese procedimiento no es posible de ser reiniciado. Tal adjetivo impide, siquiera, el surgimiento de una expectativa creadora de confianza legítima en el administrado, máxime si se aprecia que dos de los tres intervalos ‘de legalidad’ invocados por la Inmobiliaria se desarrollaron cuando la contienda administrativa y judicial ya se había iniciado, decidiendo, el titular, perseverar en el despliegue de los recursos necesarios para concluir el proyecto, pese al riesgo jurídico que ello implicaba, privándolo de buena fe. Como resultado, se ha erigido un edificio contrario a la normativa urbanística vigente, que no puede ampararse en un permiso de construcción ilegal desde su otorgamiento, y que no es posible que sea tramitado nuevamente desde su origen y otra etapa, como lo ha señalado esta Corte en pronunciamientos anteriores”.

Asimismo, el fallo consigna: «(…) de concurrir riesgos de esta naturaleza, el principio de coordinación consagrado en el artículo 5º de la Ley Nº 18.575 exige a la Secretaría actuar en unidad con los órganos administrativos competentes, sin que conste gestión alguna desplegada por el recurrido, quien no recabó, siquiera, antecedentes técnicos en apoyo a sus dichos, ni previó la posibilidad de evaluar medidas de prevención y/o mitigación en el lapso que media entre la orden de demolición y su ejecución”.

“(…) la inexistencia de una evaluación ambiental afinada respecto de la construcción del edificio impide, por ahora, analizar comparativamente el impacto que producirá la demolición, de manera tal que el argumento contenido en el acto recurrido resulta impreciso. Este último razonamiento lleva, también, a restar mérito al informe técnico acompañado por la titular en el folio Nº 10116- 2022, por cuanto, se insiste, existiendo un procedimiento reglado de evaluación ambiental inconcluso a pesar de haber transcurrido más de 10 años desde el inicio de la ejecución de la obra, no resulta atendible prescindir de él y comparar el indeterminado impacto que genera la existencia de la estructura con eventuales externalidades que se pudieran derivar de su demolición. En conclusión, en esta parte la titular del proyecto carece de permiso de construcción y, por lo mismo, no ha satisfecho la condición de la RCA; permiso de construcción que, por lo demás, se pretende fijar en las exigencias legales de 2010, con prescindencia de los requisitos contenidos en el instrumento de planificación urbana vigente a la fecha, que no se encuentran satisfechos”.

“Que, desde otra óptica, la SEREMIMINVU ha intentado justificar el no ejercicio de su potestad de ordenar la demolición en la interpretación de ciertas sentencias anteriores de esta Corte Suprema, de las que se desprendería que se ha reconocido al titular la posibilidad de obtener un nuevo permiso de edificación a fin de regularizar el proyecto”, afirma el fallo.

Argumento frente al cual, la Sala Constitucional considera que: “(…) de antemano es menester destacar que no es esta magistratura quien ha elaborado la opción aludida por el recurrido, sino que es el ordenamiento jurídico, en especial el artículo 133 de la LGUC, quien prevé la chance de regularizar construcciones ejecutadas sin permiso previo. Sin embargo, el ejercicio de esta opción exige demostrar la perfecta concordancia y armonía entre la edificación y los instrumentos de planificación urbana vigentes, requisito que, como se ha dicho, en la especie figura insatisfecho y se pretende que mediante su modificación se apliquen retroactivamente a un procedimiento ya concluido por resolución judicial en la cual se ha coincidido con la Contraloría General de la República”.

“Que, desde un ángulo adjetivo o procesal, tampoco resulta cierto que el ejercicio, por la SEREMI-MINVU, de la potestad reglada en el artículo 157 de la LGUC deje en la indefensión al titular, puesto que, contrario a lo categóricamente afirmado por el recurrido en su informe, el inciso segundo de dicha norma exige notificar al interesado y pone a su disposición un procedimiento de reclamación judicial, declarativo, de lato conocimiento y de doble instancia, con plenas garantías para el despliegue de una adecuada defensa técnica”, asevera la Tercera Sala.

“Que –continúa–, finalmente, el titular del proyecto ha esbozado la improcedencia de la orden de demolición, en atención a que la expresión ‘de las obras que se ejecuten’ contenida en el inciso 1º del artículo 157 de la LGUC impediría la destrucción de obras ya ejecutadas”.

“Sobre el particular, esta alegación ha de ser desechada por dos motivos independientes. En principio, y a riesgo de representar una obviedad, el verbo demoler implica, precisamente, derruir un edificio u otra construcción existente, estableciéndose en el ordenamiento jurídico urbanístico otras herramientas a disposición de la autoridad competente para detener la ejecución actual de una obra irregular, o para impedir la construcción de obras futuras, no siendo este el caso. En segundo orden, la finalidad de la demolición de una obra irregular consiste en retrotraer el entorno urbano al estado anterior a la ejecución de una obra no autorizada y/o irregular, objetivo que no depende del avance de los trabajos ni del tiempo transcurrido desde su finalización, paralización o abandono”, aclara.

“Que, corolario de todo lo que se viene diciendo, incluso de tratarse de una potestad con elementos discrecionales, la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso no ha fundado debidamente la decisión de rechazar la solicitud de la Corporación Pro-Defensa del Patrimonio Histórico y Cultural de Viña del Mar, en especial si se considera que los requisitos de procedencia de la demolición, consistentes en la ausencia de permiso de edificación o la contrariedad del proyecto a los instrumentos de planificación urbana vigentes, aparecen satisfechos, resultando manifiestamente insuficientes los motivos desarrollados en el acto recurrido, incurriendo el recurrido, con ello, en ilegalidad, por contravención de lo dispuesto en el artículo 157 de la LGUC, y en los artículos 11 y 41 de la Ley Nº 19.880”, reitera la resolución.

“Que, por último, siendo inconcuso que la Corporación recurrente ha sido reconocida como interesada en todos los procedimientos administrativos y judiciales que anteceden a esta contienda, entonces el rechazo infundado de su solicitud de demolición posee aptitud para perturbar el legítimo ejercicio de su derecho a la igualdad ante la ley, al ver frustrada su petición, tal como se ha dicho en el motivo anterior, discordancia que implica el sometimiento de la actora a un resultado diverso a aquel previsto en el ordenamiento jurídico para el caso de concurrir las circunstancias de hecho invocadas y acreditadas tanto en sede administrativa como jurisdiccional”, concluye.

De esta forma, la Corte Suprema determinó: “Se revoca la sentencia apelada de dos de noviembre de dos mil veintiuno, y en su lugar se declara que se acoge el recurso de protección interpuesto por la Corporación Pro-Defensa del Patrimonio Histórico y Cultural de Viña del Mar en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso, declarándose:

I. Que se deja sin efecto el Ordinario Nº 1.062, emitido por la recurrida el 4 de mayo de 2021.

II. Que se acoge la solicitud presentada por la actora el 14 de marzo de 2021 y, en su virtud, se ordena a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo emitir un nuevo pronunciamiento respecto de la demolición de las obras del proyecto denominado “Hotel Punta Piqueros”, ubicado en Avenida Borgoño Nº 18.115, comuna de Concón, conforme a las circunstancias de hecho y de derecho a la fecha de la solicitud, previo informe de la Dirección de Obras Municipales de Concón.

La sentencia tuvo el voto en contra del ministro Matus.