Comentarios de la nueva Ley Minera de Ecuador / Antes de entrar a estos comentarios, deseo intentar un prólogo que titularía PODEROSO CABALLERO ES DON DINERO, como dijera Quevedo, porque es la única explicación que queda para comprender el actuar de algunos gobiernos latinoamericanos que aparecen como “progresistas”, y que en los hechos han legislado en ese sentido, como la nacionalización de las AFP por Cristina Fernández en Argentina, sin embargo en materia minera tiene una política completamente permisiva para las transnacionales mineras, llegando incluso a vetar una ley de Protección de Glaciares aprobada por el parlamento argentino. En Ecuador pasa algo parecido. Nadie podría dudar del progresismo e incluso izquierdismo del Presidente Rafael Correa, sin embargo, acaba de prohibir la actividad de una organización de defensa del medio ambiente y ha promulgado una nueva ley minera, que en ciertos aspectos es más favorable a las transnacionales a las que nos dejó Pinochet. Todo ello nos parece inexplicable y quizás todo se deba a que Poderoso caballero es don Dinero.
Al analizar la nueva ley minera de Ecuador, inmediatamente la comenzamos a comparar con la ley minera chilena, que es la que heredamos de Pinochet y su Ministro de Minería José Piñera. Ambas legislaciones parecieran tener los mismos mentores ocultos, las transnacionales mineras, visto lo permisivo que son con la actividad minera en general y las facilidades que se entregan a la inversión extranjera. Para destacar estos aspectos de la nueva ley minera de Ecuador, solo comentaremos aquellas disposiciones que a nuestro parecer fueron redactadas bajo influencia externa directa.
Lo que venimos de sostener queda en evidencia con el art. 4, llamado Utilidad pública, que declara de utilidad pública la actividad minera en todas sus fases, lo que es discriminatorio con otras actividades económicas, aplicando incluso la Constitución chilena de Pinochet. Por lo demás es exagerado e innecesario declarar de utilidad pública la actividad minera, puesto que si lo que se persigue es facilitar el otorgamiento de servidumbres en favor de los concesionarios mineros, no es necesario declarar de utilidad pública toda la actividad minera. La utilidad pública no favorece a los pequeños concesionarios mineros, pero es una disposición peligrosa en manos de grandes transnacionales mineras. Este artículo debiera limitarse a establecer que la constitución de servidumbres procede a favor de las concesiones mineras, de acuerdo con lo que establece esta ley, en el capítulo sobre las servidumbres.
Tampoco parece conveniente que el art. 6 extienda la noción de derechos mineros a las plantas de beneficio, fundición y refinación, salvo que estas sean accesorias a un yacimiento o concesión minera, ni menos aún se comprende que las licencias de comercialización de productos mineros, sean considerados como derechos mineros, lo que beneficia exclusivamente a las empresas mineras extranjeras.
El art. 14 es realmente peor que la ley minera de Pinochet, al establecer que se podrá otorgar concesiones mineras en zonas urbanas, previa autorización municipal; en playas, previa autorización de la Dirección de Marina; en áreas naturales protegidas, bosques, etc. previa autorización del Ministerio del Ambiente. Si la ley respetara el interés nacional y el desarrollo sustentable, debiera simplemente prohibir el otorgamiento de concesiones mineras en la mayor parte de las zonas que describe este artículo.
El art. 18 tampoco parece aceptable, ya que permite la especulación con los derechos mineros, al establecer que estos serán títulos de valor, previa certificación de las reservas por un profesional certificado. Técnicamente es imposible que un profesional certifique las reservas de una concesión minera o mina, y esta autorización solo permite “inventar” valores o títulos mineros en base a un certificado de un profesional que queda exento de responsabilidad en caso de grosero error. Esto no debiera estar en una ley minera, y debería quedar solo al arbitrio del análisis de riesgo de los bancos e instituciones financieras. Esta disposición no existe en Chile, y seguramente tampoco en el derecho comparado.
El art. 20, al establecer el pago de mil dólares no reemborsables, para iniciar los trámites de concesión minera, es muy discriminatorio con los pequeños mineros y mineros artesanales, y en general con los ecuatorianos, que por este alto costo no tendrían acceso a la obtención de una concesión minera (trámite que en Chile siempre ha sido gratuito). Además, no tiene ninguna justificación económica este elevado pago, porque enseguida el art. 21, establece el pago de una patente minera de amparo y conservación de la concesión, sin embargo esta patente es injustificadamente baja, lo que favorece precisamente a las transnacionales mineras.
A nuestro parecer, el pago de derecho administrativo para obtener una concesión minera debiera ser suprimido, pero a cambio de ello, el pago de la patente minera debiera ser aumentado considerablemente y en forma diferenciada, yendo de los 10 dólares por hectárea de concesión para los concesionarios que poseen hasta 5 hectáreas, 20 dólares de 5 a 20 hectáreas, y 100 dólares por hectárea por las concesiones que sobrepasen de 20 hectáreas. El pago de un canon elevado de patente minera es absolutamente necesario, para evitar que se abuse con los pedimentos de concesión minera en áreas donde no existen reales posibilidades de encontrar minerales, pero que se solicitan con el objetivo de obtener servidumbres mineras y especular con ellas. Y en relación a la accesión a la propiedad minera existen deficiencias respecto a las superposiciones, del derecho prioritario del primer descubridor, tampoco queda claro cuando, como y por quien se mensuran las concesiones, y que organismo técnico del Estado certifica su conformidad, etc.
Los art. 29 y 30, regulan la posesión y explotación de los residuos mineros-metalúrgicos y abandonados, pero la ley no contempla una regulación de los cierres de faenas mineras, lo que debiera hacerse por las implicancias que ello tiene en el medio ambiente, a menos que ello esté regulado en una ley específica sobre el medio ambiente.
Los art. 32 a 34 regulan la instalación de plantas de beneficio, fundiciones y refinerías, pero es necesario acotar que, si Ecuador desea tener un buen desarrollo de la minería artesanal y de la pequeña y mediana minería, como la que existe en Chile, debiera crear una empresa del Estado que tenga plantas de beneficio, fundición y refinación, que asegure un poder de compra de los minerales de los pequeños y medianos mineros, de otra manera es imposible que exista fomento y desarrollo de origen nacional. En Chile, este tipo de empresa, Empresa Nacional de Minería, se creó en 1927 y gracias a ello ha habido un considerable crecimiento de la pequeña y mediana minería, sin esa empresa no se habría logrado un tal desarrollo.
El pago de regalías, art. 77 a 79, podría considerarse adecuado en cuanto al canon a pagar, siempre y cuando solo se pueda exportar metales refinados, porque es muy fácil para las empresas extranjeras disminuir el pago de las regalías, exportando minerales y concentrados a empresas relacionadas, a menor valor que el precio de mercado, y es muy difícil para el Estado controlar y fiscalizar eficazmente la evasión que se produce con la exportación de concentrados y precipitados. Por esta razón, esta ley debiera contener al menos un artículo o un capítulo específico, que prohíba toda exportación de minerales, concentrados o precipitados, y solo se permita la exportación de metales que hayan pasado por el proceso de refinación. La ausencia de una disposición en este sentido en la legislación chilena, ha tenido consecuencias catastróficas para nuestro país, que ha perdido decenas de miles de millones de dólares por no tener esta prohibición.
Como argumentación suplementaria a favor de la prohibición de la exportación de minerales que no sea en su estado de refinación, podemos decir que ello permite darle valor agregado a la minería creando industrias de fundición y refinación en Ecuador, creando miles de empleos calificados y dejando abierta la posibilidad que el capital privado o el Estado puedan desarrollar en el país industrias de manufacturas en base a los metales que produzca el país, lo que permite aumentar considerablemente el valor agregado de la minería, sino que además permite crear miles de empleos calidficados.
El capítulo sobre servidumbres mineras, de los art. 88 a 90, es por un lado muy permisivo, lo que podría redundar en abuso en relación a las propiedades de las comunidades campesinas y de los agricultores en general. Esta permisividad se podría evitar considerablemente si el pago de la patente minera es lo suficientemente alto como para evitar las concesiones innecesarias. Pero por otro lado, este capítulo no regula suficientemente el tema de las servidumbres, por ejemplo el aprovechamiento de las servidumbres ya constituidas por otros concesionarios mineros, si ello es factible y bajo que condiciones.
El Título XI, llamado De las Disposiciones Tributarias y Económicas, no debiera contenerse en una ley minera, sino que solamente en la Ley de Régimen Tributario Interno. Al parecer se agregaron estas disposiciones tributarias en la ley minera, con el objetivo de ocultar a los otros sectores económicos del país, que se le entregan a la actividad minera exenciones tributarias específicas que no tienen ninguna justificación económica, como la exención de IVA establecido en los art. 151 a 154.
Es realmente increíble que se permita la devolución del IVA pagado por cualquier servicio o producto en toda la cadena de la actividad minera. Por todo gasto desde la exploración hasta la refinación, se devolverá por el Estado el IVA pagado. Ello es, en primer lugar, discriminatorio para las otras actividades económicas del país que no tienen esas exenciones, en segundo lugar, crea una gran burocracia para su implementación y control, generando innecesarios gastos para el Estado, y en tercer lugar, no se justifica desde un punto de vista tributario o económico. La devolución sólo debe limitarse a la empresa que exporte algún metal refinado, y por ser exportación quede la venta exenta de IVA, y por ello le nace el derecho a devolución de IVA de sus propias compras, pero no puede extenderse la devolución a toda la cadena de diferentes productores intermedios, incluso desde la exploración. Ello es absolutamente injustificado, y dudo que pueda existir algún país que tenga una disposición tan nociva para el interés nacional.
Decididamente este capítulo debiera ser suprimido de esta ley, porque además, el art. 155 pretende regular los precios de transferencia, que es una de las principales formas de evasión tributaria en la minería, pero ni siquiera establece cual será el organismo fiscalizador de los precios de transferencia. Por otro lado, los precios de transferencia por las ventas se limitarían considerablemente si simplemente se prohibiera exportar concentrados. Solo si se prohíbe la exportación de minerales en bruto o concentrados, se puede evitar gran parte de la evasión tributaria. Lo esencial es entonces que se pueda exportar solo metales en estado de refinación.
Este mismo título, en su capítulo III, regula en forma muy imperfecta la inversión y créditos extranjeros, que ha sido en Chile otra de las grandes fuentes de evasión y elusión tributaria, mediante los créditos de financieras relacionadas domiciliadas en paraísos tributarios. Sobre la base de la desastrosa experiencia chilena, Ecuador podría impedir este tipo de evasión tributaria, si prohíbe que la empresa minera extranjera instalada en Ecuador obtenga créditos en el extranjero, puesto que si se trata de una “inversión” extranjera, esta debe ser una inversión directa y no créditos. Y si no cuentan con los recursos suficientes para invertir, en ese caso, debe ser la casa matriz en el extranjero, que solicite los créditos a su nombre, pero no su filial en Ecuador.
Finalmente, al terminar estos comentarios, no podemos dejar de mencionar el art. 161 que se refiere a los permisos de exportación de minerales. Ecuador no solo aumentaría sus ingresos sino que además aumentaría considerablemente el empleo calificado, si dichos permisos se otorgan exclusivamente para la exportación de metales refinados totalmente en Ecuador. Esta es una muy mala ley para la economía ecuatoriana y no se entiende porque un Presidente “progresista” la impulsó, siendo que es una ley en beneficio exclusivo de las transnacionales mineras.
Julián Alcayaga O.
Economista
Egresado de Derecho
Comité de Defensa y Recuperación del Cobre
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