La resolución de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) dada a conocer el jueves 24 de abril reciente, aprobó con la sujeción al cumplimiento de normas de mitigación que no afecten la competencia en el mercado del litio, la primera fase del acuerdo entre la estatal Codelco y SQM, que extiende hasta el 2060 la participación de la empresa de Julio Ponce Lerou en operaciones de extracción, producción y comercialización de litio desde el Salar de Atacama.
Pese a que se trata de la aprobación de un primer punto del acuerdo, gran parte de los medios presentó la noticia diciendo que la ‘FNE da luz verde a asociación entre Codelco y SQM para explotar litio en el Salar de Atacama’ o ‘FNE aprueba acuerdo Codelco-SQM por litio’. Sin embargo, esta aprobación atañe a una primera fase, no habiéndose pronunciado aún la FNE sobre otros pormenores del acuerdo, como la petición de investigar de parte de gremios de agricultores la virtual existencia de un monopolio en manos de SQM.
El acuerdo entre SQM y Codelco adelanta el fin del contrato de Corfo con SQM para explotar el acuífero atacameño del 2030 al 2025, fecha en que se daría inicio a una nueva sociedad integrada por Codelco, con el 50,01% de las acciones; en tanto que la empresa de Ponce Lerou mantendría un 49,99% de propiedad, la que funcionaría en conjunto hasta el año 2060.
Si el actual acuerdo vigente con SQM exige para el 2030 debe devolver las pertenencias mineras y la infraestructura industrial instalada al fisco; el nuevo acuerdo amplia la participación de SQM en la explotación del salar a un costo de cero pesos, según sostuvo el propio gerente de SQM ante una junta de accionistas a fines del año pasado.
A diferencia, en Argentina, la transnacional británica-australiana Rio Tinto pagó recientemente 6.700 millones de dólares por el proyecto Arcadium Lithium, un yacimiento de litio que producirá la mitad de lo que se contempla producir en el Salar de Atacama.
La decisión de la FNE obedece a una notificación hecha por las mismas mineras a fines de julio de 2024 para que dicha instancia visara el acuerdo. En el mes de septiembre, la FNE comenzó la revisión de los antecedentes, dando su veredicto la semana que acaba de culminar. El visto bueno de la instancia destinada a evitar conductas monopólicas es una de las condiciones previas establecidas cuando en mayo de 2024 se inició la negociación para llegar al actual acuerdo.
El nuevo trato además implica aumentar la cuota de extracción de salmuera desde el acuífero, de las actuales 165 mil toneladas anuales permitidas -que SQM estaría agotando antes del 2030- a 300 mil anuales posibles de explotar a partir del presente año.
Según comentó a El Ciudadano el abogado Mauricio Daza, quien ha seguido los pormenores del acuerdo e hizo una presentación ante la Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados, “la decisión de la FNE aprobó las medidas de mitigación propuestas por SQM y Codelco referidas un aspecto muy específico del acuerdo de asociación entre Codelco y SQM, vinculado a la forma de administración de la sociedad conjunta en que esas empresas van a ser socias para la explotación de litio en el Salar de Atacama, y la forma de evitar que su operación pueda afectar la libre competencia”
Estas medidas persiguen principalmente mitigar riesgos de libre competencia, ya sea restricciones al flujo de información y ajustes en el gobierno corporativo de la sociedad en conjunto.
Para las operaciones Codelco creó su filial Minera Tarar, en tanto la filial de la empresa de Ponce Lerou será SQM Salar.
El presidente del directorio de Codelco, Máximo Pacheco, comentó que “éste es un hito importante. La fiscalía ha estudiado durante nueve meses esta operación, con todo el rigor que corresponde y analizando en profundidad toda la documentación que hemos aportado. Estamos muy satisfechos con esta resolución, porque confirma que la asociación avanza según lo planificado y que se están cumpliendo de manera sistemática las condiciones necesarias para su ejecución”.
Para el abogado Daza “la decisión de la FNE en caso alguno se refiere a la legalidad del proceso de negociación y suscripción del acuerdo, ni menos involucra un pronunciamiento en cuanto a que sea beneficioso para el Estado de Chile, especialmente considerando que se privilegió la vía de un trato directo en vez de una licitación pública, abierta y competitiva”.
RESGUARDOS A LA LIBRE COMPETENCIA
La FNE de igual modo reconoció que la constitución de una sociedad en conjunto puede reducir gravemente la libre competencia. “Tras analizar en profundidad las condiciones de competencia en los mercados de producción y comercialización de carbonato e hidróxido de litio, la FNE verificó que la operación podía reducir sustancialmente la competencia, dado que implicaría la creación de un nuevo vínculo estructural entre actores actuales y futuros de la industria del litio dentro del mediano a largo plazo, lo que podría incrementar los riesgos de coordinación y de acceso a información comercialmente sensible entre competidores”- señaló el dictamen de la FNE.
Para mitigar estos riesgos detectados por la FNE, SQM y Codelco propusieron medidas que restringen los flujos de información comercial sensible y reportes periódicos sobre su cumplimiento, las que fueron aceptadas por la fiscalía económica. Además presentaron “la configuración del gobierno corporativo del joint venture y su estructura de control”, según el comunicado de la instancia fiscalizadora.
Las propuestas de ambas compañías es constituir una sociedad de ‘joint venture’ que fusione a Minera Tarar y SQM Salar bajo un mismo gobierno corporativo.
Un ‘joint venture’ es una asociación en conjunto de empresas para desarrollar un proyecto. En este caso contempla dos etapas diferenciadas para su administración. Un primer período va entre 2025 y 2030 y será controlado por SQM, en tanto que un segundo período, que se extiende entre 2031 y 2060, el control lo ejercerá Codelco.
También se determinó que no habrá participaciones cruzadas en los directorios, al ser empresas que compiten entre sí. De esta forma se evita el interlocking, que es cuando una persona ocupa un cargo directivo clave en dos o más empresas competidoras, creándose así un vínculo entre ellas. Según la FNE, “se amplió la prohibición de aquellas personas que desempeñan el cargo de empleado y a quienes han prestado asesorías en el mercado del litio dentro del último año”.
Las empresas comprometieron ante la FNE “no compartir con terceros información comercial sensible de la empresa” y se instó a “sus directores a asumir compromisos equivalentes”.
Según la FNE estas medidas fueron consideradas “proporcionales, idóneas y efectivas, contienen compromisos de reporte periódico que permitirán el monitoreo de su cumplimiento”.
LAS DUDAS SOBRE VIRTUAL MONOPOLIO DEL POTASIO
La FNE también debe pronunciarse sobre el virtual monopolio del potasio que tendría SQM en Chile. La solicitud fue presentada por gremios de agricultores, como Fedefruta y el Consorcio Agrícola del Sur en octubre de 2024, luego de que un estudio encargado por la Compañía de Salitre y Yodo (Cosayach) detectó que los productores chilenos pagan un precio mayor al precio de exportación del potasio. Si durante el año 2023, SQM exportó la tonelada de potasio a 353 dólares FOB; los agricultores chilenos pagaron 610 US FOB por la misma tonelada de potasio. Una diferencia no menor de 257 dólares.
El potasio es usado como fertilizante agrícola junto al nitrógeno y el fósforo en la clásica combinación NPK. Es considerado además un mineral estratégico para la producción agrícola, estando su importación en las primeras décadas del siglo XX fuera de impuestos en varios países, dada su importancia para la producción de alimentos.
SQM controla más del 90% del mercado del potasio en Chile en la actualidad. Hasta el año 2021, la venta del fertilizante y sus derivados fueron el principal ingreso de SQM. En tanto que en 2023, el potasio representó el 12% de sus ventas, equivalentes a US$ 900 millones.
Pese a lo estratégico del potasio y la importancia del negocio, en el acuerdo entre Codelco y SQM el fertilizante aparece apenas mencionado en el punto 2.15, que obliga a Codelco a vender el cien por ciento de los productos de potasio a SQM. El apartado establece que “la parte SQM podrá comprar el cien por ciento (100%) de los Productos de Potasio que produzca la Sociedad Conjunta”.
Dicho monopolio del potasio fue reconocido por el vicepresidente ejecutivo de Corfo, José Miguel Benavente, quien consideró que se trata de una condición histórica ante la Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados que revisa el acuerdo. En la ocasión Benavente sostuvo que SQM “nunca perdió su poder monopólico en la producción de potasio, desde su creación de la Corfo hasta hoy. Por lo tanto, no es que vaya a adquirir poder monopólico. siempre lo ha tenido”.
Como la reciente resolución de la FNE sólo se atuvo a la primera fase del acuerdo, se espera para más adelante las conclusiones respecto del mercado de potasio en Chile. El comunicado emitido reconoció que “el pronunciamiento de la FNE tampoco alcanzó posibles restricciones verticales derivadas del contrato de opción preferente de compra (offtake) de productos potásicos -mediante el cual SQM adquiriría el 100% de la producción de cloruro de potasio del joint venture-, considerando que el contrato no es accesorio a la creación de éste y a que la operación no genera un cambio significativo respecto de las condiciones de competencia en el mercado del cloruro de potasio”.
De igual modo, se agregó en el comunicado que “atendiendo a las condiciones competitivas constatadas en la industria de fertilizantes potásicos, la División Antimonopolios de la FNE dio inicio a una investigación con miras a determinar la posible existencia de infracciones a la normativa de libre competencia en el mercado de productos potásicos en el país”.
A juicio del abogado Mauricio Daza, “resulta muy importante lo comunicado por la Fiscalía Nacional Económica en cuanto a que esta decisión no implica la aprobación del denominado ‘Contrato Offtake de Potasio’, que en términos simples es aquel por medio del cual la sociedad conjunta que se va a crear entre SQM y Codelco para explotar litio en el Salar de Atacama tiene la obligación de venderle a SQM el 100% de su producción de potasio a un precio que no se define, y que no necesariamente será igual al precio mercado”.
Daza de igual modo advirtió que “el tema del potasio es uno de los puntos que se han tratado de mantener ocultos tanto por SQM como Codelco, pero que es crucial en la estructura económica del Acuerdo de Asociación, ya que significa no solo un enorme y desproporcionado beneficio para, sino que además implica consolidar una posición monopólica pata SQM en el mercado de los fertilizantes, con lo cual afecta gravemente al sector agrícola en general, y frutícola en especial. Obviamente es un asunto que afecta de manera importante el interés general, ya que incluso puede tener impacto en el precio de los alimentos”.
Por ello el abogado valora la declaración de la FNE “en cuanto a que este ‘Contrato Offtake de Potasio’ no es simplemente accesorio a la creación del acuerdo del asociación para los efectos de su análisis y control por parte de dicha entidad, resulta trascendente, especialmente si se considera que la FNE, a través de su División de Fusiones, identificó información que justificó la remisión de la investigación del contrato a la División Antimonopolios, debido a la «posible existencia de infracciones a la libre competencia en el mercado de productos potásicos en el país». De esta manera el Contrato Offtake de Potasio ahora está bajo investigación por posibles prácticas anticompetitivas, con lo que se abre un signo de interrogación gigante acerca de la viabilidad del Acuerdo SQM-Codelco”.
De igual modo, el acuerdo entre Codelco y SQM mantiene varios flancos abiertos, como el examen en curso llevado a cabo por la Comisión Investigadora de la Cámara. Otros temas que están ensombrecidos son la fractura del núcleo del Salar de Atacama, advertido por investigadores, las comunidades lickanantay próximas al salar y la misma minera Albemarle, que también explota el acuífero atacameño.
Al mismo tiempo, las organizaciones indígenas están exigiendo más participación en el proyecto, por lo que la concreciónón del acuerdo aún necesita el resultado de la consulta indígena que está realizando Corfo en las comunidades lickanantay y otro permiso de la Comisión Chilena de Energía Nuclear (CCHEN), ya que el litio es considerado un material estratégico para la fabricación de bombas termonucleares.
Mauricio Becerra R.
El Ciudadano
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